裁判字號：最高法院92年台上字第3535號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五三五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人尤秀鈴律師右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月九日第二審判決（八十九年度少上訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度少偵字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於本件行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，緣於民國八十八年四月四日，甲○○與友人 李志忠 （另案判處殺人罪刑在案）因不滿李志忠之女友 陳秋桓 與被害人張○全交往，欲前往教訓張○全，乃於當日晚九時許，共同基於傷害之犯意聯絡，約至高雄市○○路與自強路某電腦遊樂店會面，之後甲○○在西子灣處適遇少年李○皓、吳○洪，即邀彼等同往與李志忠會面，李志忠將欲打架之事告知李○皓、吳○洪，並取出所有之西瓜刀一把交由甲○○再轉交予李○皓先行藏放身上，李志忠等四人隨即基於共同傷害之犯意，先至高雄市○○○路○○○號取藏放該處之其他刀械，在該處又巧遇 江勇輝 、 許志偉 二人，李志忠亦告以要去打架，話後李志忠至巷內取來藏放之鋼刀（長約四十四公分之尖刀、刀刃中間寬約七公分、刀尾端寬約四公分）及生魚片刀（刀柄長約十二公分、刀刃長約二十九公分、刀刃中間寬約三公分、刀尖寬約０點二公分）各一把，將生魚片刀交予甲○○，另探問江勇輝、許志偉「要不要一起去砍人」，惟江勇輝、許志偉均不願同往，李志忠即改稱要至西子灣遊逛 云云 ，江勇輝、許志偉因而騎機車同隨，同日（八十八年四月四日）十時許，李志忠等人行經高雄市○○區○○○路與鼓波街口往西子灣之方向即張○全家人所經營之燒烤攤店前，李志忠即停車指明對象即張○全，並與甲○○先行持刀追出，李○皓、吳○洪共乘之機車亦於停車後走向燒烤攤店，而江勇輝、許志偉同乘之機車於見李志忠停車後亦停在現場旁觀看，張○全因見甲○○、李志忠二人持刀來勢洶洶，即持木椅擲向甲○○，砸到甲○○肩膀後亦砸到李○皓腳部，在旁之吳○洪則拾起該木椅，張○全即反身跑入鼓波街六十四號 黃春朝 經營之鑫進香舖店內後側房內關門躲避，李志忠隨後追入，並以鋼刀將該房門破壞後進入，張○全持椅反擊，乃李志忠即變更為殺人之故意，以所持鋼刀連續揮砍張○全二刀，致張○全右腳背表皮受有零點三〤七公分之割裂傷，而李志忠亦不慎跌倒在地，張○全趁機以手抓住鋼刀，二人相互扭打，未幾，甲○○隨後進入，見張○全與李志忠扭打，因遭張○全抵抗時踢到腹部，亦起共同殺人之犯意，持生魚片刀猛力刺向張○全一刀，致張○全右側刺裂傷達二點二公分〤四點二公分，深達胸腹腔內，造成肝臟破裂大量內出血而不支倒地，惟李志忠即壓坐在張○全腳上續予毆打，甲○○見狀即行逃出，在房門外遇到李○皓（進入香舖店，但未進入該房內），二人因聞「警察來了」即相偕逃逸，此時張○全之父 張振旺 大喊「警察來了」，並趕至後側房內，將仍壓坐在張○全腳上之李志忠捉住拖往門外，甲○○、李○皓、吳○洪等人則均逃逸。隨後警員趕至，在現場逮捕李志忠，扣得鋼刀一把，並循線查出上情。惟張○全因肝臟破裂大量內出血，雖經送醫急救，仍延至同日下午十一時三十五分許不治死亡。嗣甲○○於翌日（四月五日）上午五時許，由其母陪同向警方投案，並由警員起出案發後藏放於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○○號牆邊之凶刀生魚片刀一支及李志忠所有交予李○皓之西瓜刀一把等情。因而維持第一審論處甲○○共同殺人罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪以行為人有無殺意為斷。又共同正犯之成立，以行為人間具有犯意之聯絡、行為之分擔為其一般構成要件。李志忠在案發後於八十八年四月五日警訊供稱「我是於約一星期前，因以前之女友陳秋桓與張○全結交後，張○全常和其一些不詳姓名的人在西子灣停車場等地聚集，我因此懷疑張○全可能找我麻煩，於是我於一星期前就想殺張○全……八十八年四月四日下午十六時許在高雄市○○區○○○路○○○巷內，被張○全及其不詳之友人欲追打我們，我與甲○○就逃離鼓山一路五十三巷內，前往甲○○家中，並在路上想殺張○全之動機告訴甲○○……四月四日二十一時許甲○○帶其友人李○皓、吳○洪找我，我就將想殺張○全之動機告訴李○皓、吳○洪，並將我預藏之西瓜刀交給李○皓，又前往鼓山一路五十三巷內，拿出前預藏在巷內之開山刀，及生魚片刀，並將生魚片刀交給甲○○」等語（見警訊卷第十五頁反面、第十六頁）。又原判決事實記載「張○全因見甲○○、李志忠二人持刀來勢洶洶……張○全反身跑入鼓波街六十四號黃春朝經營之鑫進香舖店內後側房內關門躲避，李志忠隨後追入，並以鋼刀將該房門破壞後進入，張○全持椅反擊，李志忠即變更為殺人之故意，以所持鋼刀連續揮砍張○全二刀……未幾，甲○○亦隨後進入，見張○全與李志忠扭打之情況，並遭張○全抵抗時踢到腹部，亦起共同殺人之故意，持生魚片刀猛力刺向張○全一刀，致張○全右側刺裂傷達二點二公分〤四點二公分，並深達胸腹腔內，造成肝臟破裂大量內出血」等語。究竟李志忠萌殺害張○全之犯意起於何時？是否於八十八年四月四日約同甲○○等攜帶刀械同往張○全家人經營之燒烤店即有殺害張○全之犯意？抑或與甲○○各持刀（李志忠持鋼刀，甲○○持生魚片刀）來勢洶洶，進入張○全家人經營之燒烤店，即與甲○○基於共同殺人之犯意？抑或於其持鋼刀將房門破壞後進入，因張○全持椅反擊，始獨自變更為殺人之故意？尚非無疑。原審未審酌上開證據並予詳查，遽予認定李志忠係於持鋼刀將房門破壞後進入，因遭張○全持椅反擊，始獨自變更為殺人之故意，尚嫌速斷。又原判決事實認定甲○○係於進入張○全躲避之房內，因遭張○全抵抗時踢到腹部，而起共同殺人之犯意等情。惟甲○○當時如何突與李志忠有共同殺人之犯意聯絡，原判決於理由欄並未說明其判斷之理由，亦有判決理由不備之違法。㈡、李志忠於警訊供稱「我與甲○○是於八十八年四月四日下午十六時許在高雄市○○區○○○路○○○巷內，被張○全及其不詳之友人欲追打我們，我與甲○○就逃離鼓山一路五十三巷內，前往甲○○家中，並在路上想殺張○全之動機告訴甲○○……」（見警訊卷第十五頁反面），原判決引用李志忠之供詞，資為論斷甲○○殺人犯行之證據之一。然甲○○於原審否認有此事實，並辯稱八十八年四月四日在汽車保養廠上班，至下午六時半許始下班回家，當日未與李志忠同行，李志忠係於當日六時許，始獨自至甲○○住家云云，聲請與李志忠對質，並傳訊 林麗蓉 作證調查（見原審卷第五十五、五十六頁）。原審未予理會，復未說明不予對質或傳訊調查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決論以甲○○刑法第二百七十一條第一項之殺人罪刑，查此殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。又刑法第三十三條第三款規定「有期徒刑為二月以上，十五年以下；但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年」。本件未有加重之原因，第一審判處甲○○有期徒刑十六年，顯已逾越有期徒刑最高刑期十五年之規定，原判決未加糾正，竟予維持，同有判決適用法則不當之違法。㈣、原審審判期日到庭執行檢察官職務之檢察官係朱文彬，有審判筆錄可稽（見原審卷第六十三頁），原判決誤載為 林炎昇 ；又相驗張○全屍體之檢察官係台灣高雄地方法院檢察署檢察官王俊力，有相驗卷可憑，原判決亦誤載為台灣屏東地方法院檢察署檢察官（見原判決第四頁第四行）；此外，原判決事實欄記載「同日十時許」（見原判決第二頁第九行），應係「同日晚上十時許」之誤，均有未合，一併指正。檢察官及甲○○分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月一日
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