裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年軍上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度軍上訴字第1號上訴人即被告 鄧新瀚 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第226號中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署102年度偵字第218號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品貳罪暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○係民國（以下同）99年3月26日起役之志願役，為國防部參謀本部資電作戰指揮部通資作業二大隊指管六中隊上等兵通信兵，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣及轉讓前開毒品之犯意，分別於：
㈠、102年1月10日19時52分許，少年李○澤以0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後，乙○○即於翌（11）日凌晨0時50分許，在高雄市○○區○○路○○號前，轉讓1.5公克之第三級毒品愷他命予李○澤。
㈡、102年2月2日19時44分許， 何秉融 以其所使用0000000000號之行動電話，撥打乙○○使用之上開行動電話號碼，表示欲購買第三級毒品愷他命5公克後，乙○○於翌（3）日17時08分許，在高雄市衛武營國軍高雄總醫院側門，以新台幣（以下同）2,500元之價格，販賣5公克之第三級毒品愷他命予何秉融。
㈢、102年2月3日14時52分許，李○澤復以上開行動電話號碼撥打乙○○之上開行動電話號碼，表示欲向被告購買愷他命
5公克後，乙○○即於同日22時許，在高雄市岡山區國立岡山高級農工職業學校（以下簡稱岡山農工）附近，以1,100元之價格，販賣5公克第三級毒品愷他命予李○澤。
㈣、嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊調查李○澤所涉販賣毒品案時，得知乙○○有販賣毒品之情事，並對乙○○之上開行動電話號碼實施通訊監察後，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件原由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部南部地方軍事法院判決後，被告不服提起上訴，因軍事審判法於102年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，依該法第237條規定「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」，故依該法第237條規定，本案由本院審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告乙○○上開轉讓第三級毒品愷他命予李○澤及販賣第三級毒品予何秉融、李○澤2人之事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱（見南軍院卷二第63頁、本院卷第54、55頁），核與證人何秉融於警訊及偵查中、證人李○澤於偵查及原審審理時分別證述被告乙○○販賣及轉讓第三級毒品愷他命等情節相符（見警一卷第41頁、偵查卷第38、39、50頁、原審二卷第58、59頁），並有通訊監察書及通聯譯文在卷足憑（見警一卷第14、15頁、軍偵卷第98至
104頁），事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條明定之「第三級管制藥品」，惟愷他命須經核准始得製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第
1項第2款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。本案被告販賣及轉讓之愷他命未經扣案，致無從送請相關單位鑑驗是否為合法製造、輸入之愷他命，自難以究其來源，故本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕以認定其係屬上開藥事法所稱之禁藥或偽藥，以違反藥事法相關罪責規定論處，而應屬毒品危害防制條例所規定之販賣及轉讓第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」，係為保護未成年人之身心健康，針對成年人對具有未成年人特殊身分之被害人，犯該條例第6至8條各罪予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質，且被告於行為時，為年滿20歲之成年人，其所無償轉讓第三級毒品愷他命之對象李○澤尚未屆滿20歲，則被告前開轉讓第三級毒品予未成年人之行為，自有毒品危害防制條例第9條加重規定之適用。
三、核被告乙○○事實欄一㈡、㈢之所為，係分別構成陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又李○澤係00年生，有其年籍在卷足憑（見警一卷第25頁），被告事實一㈠轉讓愷他命予李○澤之行為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告轉讓第三級毒品行為，於軍事檢察官偵查中，即供承有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，復於原審及本院審理中，亦坦白承認有轉讓第三級毒品愷他命予李○澤之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；被告所犯轉讓第三級毒品部分，同時有上開加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之；至兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而毒品危害防制條例第9條係對犯該條例第6至
8條各罪予以加重處罰，屬於刑法分則加重之性質，為另一獨立之罪名，而該條係針對犯罪者及其客體對象之年齡所設之特別處罰規定，故本件自毋庸依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定予以加重其刑，附此敘明。
四、原審就被告轉讓第三級毒品部分，適用陸海空軍刑法第77條、第13條、毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，並審酌被告行為時身分為現役軍人，負有保國衛民之特別責任，竟無視毒品之危害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意為販賣及轉讓毒品等行為，對他人之身心已造成危害，惟念其販賣數量非巨，及被告犯後態度良好，於審理時坦承犯行，並有悔悟之心，行為時年紀尚輕，思慮顯有不周致罹刑章等一切情狀，量處有期徒刑捌月。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告販賣第三級毒品部分，予以論科，固非無見；惟查：被告事實㈡、㈢未扣案販賣第三級毒品所得共3,600元，原判決認販賣所得共2,500元，且未於各次販賣所得主文下諭知沒收，及如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，尚有未洽。被告此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告販賣數量非巨，及被告犯後態度良好，於審理時坦承犯行，並有悔悟之心，行為時年紀尚輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，另未扣案被告販賣第三級毒品愷他命所得共3,600元，係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。並就被告上訴駁回部分所量處之刑，與撤銷改判部分所量處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑捌年。至被告用以販賣及轉讓第三級毒品所用之0000000000號行動電話，係被告之母甲○○所有，非被告所有，有通聯調閱查詢單在卷足憑（見警一卷第13頁），該行動電話不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、陸海空軍刑法第77條、第13條、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月10日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。