臺灣花蓮地方法院104年度訴字第259號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第259號刑事判決

裁判日期：民國105年04月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第259號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告廖國民選任辯護人何俊賢律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2748號），本院判決如下：
主文廖國民犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈柒顆均沒收之。
事實
一、廖國民明知可發射適用子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍枝及子彈，未經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國104年6月1日前4、5日之某時許，透過網路購得改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力非制式子彈10顆，而非法持有之。迄於同年6月1日下午6時5分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街○巷○○號，為警持本院核發之搜索票，在上址當場查獲，並扣得上開槍彈，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4著有規定。而對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。辯護人為被告辯護以：本案搜索票所記載之受搜索人乃 林炳輝 ，而非被告，員警竟對於被告所有之包袋進行搜索，其搜索之合法性及所扣得證物之證據能力有疑問等語。查被告固非受搜索人乙節，有本院104年度聲搜字第156號搜索票在卷足參（見花蓮縣警察局新城分局新警刑字第0000000000號刑案偵查卷第59頁）。而經本院函詢花蓮縣警察局新城分局當日執行搜索情形，該分局10
4年3月10日新警刑字第0000000000號函附職務報告回覆略以：本分局員警於上述時、地，持本院104年度聲搜字第15
6號搜索票，前往被搜索人林炳輝住處執行搜索，適被告正於該處屋內，被告見警到場後急欲從後門離開現場，幸為警方即時發現，雖帶同被告於廚房處進行盤查，並告知警方來意及權利告知，員警執行搜索時於被告站立處，洗衣機旁地上發現置放一背包，隨即詢問被告此包係何人所有，被告回答係渠所有，員警隨即於被告面前開啟背包，查看包內物品時，即發現包內藏放改造手槍1把、彈匣1個、子彈10顆等違禁物，被告於現場坦承持有上開違禁物，執法員即依法逮捕廖嫌並移送偵辦等語（見本院卷第38頁），被告對此亦表示無意見（見本院卷第49頁背面）。則可見員警係於逮捕被告之前，即已搜索並非受搜索人之被告所有之包袋，自非花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄所勾選之「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」已明。再者，員警於搜索該包袋前，亦未先依刑事訴訟法第131條之1之規定取得被告同意執行搜索，復未見有何可對被告執行逕行搜索之理由，且事後亦未依刑事訴訟法第131條第3項規定向該管檢察署檢察官及法官報告，則本案對被告所有之包袋進行搜索，可認係屬違法之搜索。然考量本案員警係持本院核發之搜索票至上址執行搜索，而該搜索票所記載之應扣押物即有違反槍砲彈藥刀械管制條例所列各式槍枝及子彈等相關證物，則當可認在場之人持有違禁物之可能性甚高，又被告於員警執行搜索時，有欲逃離現場之舉動，致使員警對其所有之包袋逕為搜索，員警未先取得其同意，固有違法，惟其違法情節非屬重大，尚且依當時情形，倘未立即對該處搜索，俟聲請取得搜索票後再行搜索，則被告有逃脫或湮滅、破壞證據之可能性，恐無法搜得本案證物，又參以在場之人可能持有具殺傷力之槍枝，具一定程度之急迫性，並對於執法人員可能存有潛在危害，尚不足認員警斯時逕為搜索，主觀上即有故意以違法搜索方式取得證據之意圖。此外，被告為警扣得之槍彈確係具有殺傷力（詳後述），危害社會安全至鉅。是以，本案執行搜索之員警固有侵犯被告之隱私權，然本院審酌上情，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則判斷後，認本案經搜索所扣得之槍彈均具有證據能力。
三、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人林炳輝證述情節相符，並有本院搜索票、花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、槍枝照片2張、現場照片26張在卷可佐（見同上刑案偵查卷第59至61、64、69至81、87頁）。其次，扣案之上開槍彈，經花蓮縣警察局鑑識科初步檢視，並送內政部警政署刑事警察局鑑定，初步檢視結果認上開改造手槍槍枝主要結構完整、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作具擊發機，而經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認上開改造手槍係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案上開子彈則認皆係非制式子彈，由口徑9mm之制式空包彈加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，共採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年7月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見同上刑案偵查卷第88至94頁、臺灣花蓮地方法院檢察署10
4年度偵字第2748號偵查卷第35頁至第37頁背面）。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告同時犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第
287號判處有期徒刑10月確定，又於同年間因詐欺案件，經本院以97年度花簡字第1205號判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以98年度聲字第85號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年10月1日縮短刑期假釋出監，於100年5月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人雖為被告辯護以：檢警單位並不知道上開槍彈為被告所有，係被告主動向當時搜索人員告知上開槍彈為其所有，應符合自首之要件等語，惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），而依前述花蓮縣警察局新城分局函附職務報告所稱，當時被告僅有坦承扣案包袋為伊所有，係員警開啟包袋後，查看包袋內物品時，方發現內藏放上開槍彈，被告始坦承持有該槍彈，則被告顯未於偵查犯罪職權之公務員對其犯罪已發生嫌疑前，即向員警供出有為上揭犯行，難認本案被告已符合自首之規定，自無從依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項減輕或免除其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多項前案紀錄，有上述被告前案紀錄表可考，素行難謂良好，惟並無槍砲彈藥刀械管制條例相關前案紀錄，其未經許可持有具有殺傷力之槍彈，並將之攜帶外出，危害社會安全秩序非輕，然念及其持有上開槍彈期間，並未持以從事任何犯罪行為，犯罪手段尚屬平和，兼衡其犯後坦承犯行，可見悔意，暨其自述為國中畢業之智識程度、從事水泥工、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第51頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號），既具殺傷力，已如前述，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另扣案之上開非制式子彈10顆，其中經採樣試射之非制式子彈共3顆，業經試射而失其效用，故已非屬違禁物，自無庸對之宣告沒收，剩餘之非制式子彈7顆，則屬違禁物，亦應依刑法第38條第
1項第1款宣告沒收之。至扣案之喜得釘75顆，經鑑定結果並無殺傷力一節，經上述鑑定書載述明確，自非違禁物，復無證據證明與本案被告犯行有關；另扣案之包袋固為被告藏放槍彈之用，然自前揭現場照片以觀，該包袋為一般裝帶物品所用之日常生活用品，與本案犯罪難認具有重要之關連性，經衡酌比例原則，認無沒收之必要，爰均不宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官簡鈺昕法官黃柏憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年4月28日
書記官鄭巧偉附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。