裁判字號：最高法院109年台非字第117號刑事判決
裁判日期：民國109年08月12日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決109年度台非字第117號上訴人最高檢察署檢察總長被告 鄭國偉 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年9月19日第一審確定簡易判決（108年度豐交簡字第711號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度速偵字第4131號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭國偉駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：
「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部
之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。
本件臺灣臺中地方法院以『被告鄭國偉前犯有2次酒後駕車
之公共危險案件，末案經法院判處有期徒刑2月、併科罰金新臺幣2萬元確定，嗣於民國103年11月17日易科罰金而執行完畢。詎仍不知悔改，其於108年7月28日晚上10時許起至同日晚上11時20分許止，在臺中市○○區○街○巷○○號住所，飲用啤酒後，仍騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣同日晚上11時45分許，行經臺中市○○區○○街與中正三巷口，因行車態樣不穩，為警攔查後，發現其滿身酒味，遂對其施以吐氣酒精濃度測試，於同日晚上11時50分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克，而查悉上情。』（引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實之記載）。並以『查：被告前因公共危險罪，經本院於民國102年11月6日以102年度豐交簡字第924號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣2萬元確定，於103年11月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告前已有二次酒後駕車之公共危險前科紀錄，猶不知悔改，再度觸犯刑典，足徵其對於酒駕刑罰反應力之薄弱，應予加重其刑。』為由，據以累犯論處被告如原判決主文之罪刑。
惟查，被告前於102年間因犯公共危險案件，經臺灣臺中地
方法院於102年11月6日以102年度豐交簡字第924號判處有期徒刑2月，併科罰金20000元，於同年12月5日確定，其中有期徒刑2月部分於103年6月13日易服社會勞動完畢；併科罰金20000元部分則於103年11月17日繳納執行完畢，有上開判決書、矯正簡表、刑案資料查註紀錄表在卷可佐。則被告於108年7月28日晚上10時起至11時20分許，所犯本件酒後駕車公共危險罪，顯非在前案公共危險罪所處有期徒刑2月執行完畢（103年6月13日）後5年以內再犯。
依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。詎原確定判決竟誤認被告係受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37
8條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。被告鄭國偉前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院102年度
豐交簡字第924號判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定，有期徒刑部分，經檢察官准許易服社會勞動372小時，並於103年6月13日易服社會勞動執行完畢；併科罰金部分，亦經檢察官准許易服社會勞動120小時，惟於履行40小時後，因履行未完成報結，該40小時折算罰金7千元，所餘1萬3千元則於103年11月17日繳納罰金執行完畢。
被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁判書、易服社會勞
動指揮書、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署102年度執字第13968號、103年度罰執再字第196號、
102年度刑護勞字第1764號、102年度刑護勞字第1765號等執行卷宗）。
據上，被告於108年7月28日犯本案公共危險罪之際，已逾上
開前案有期徒刑部分執行完畢後之5年；依首揭說明，自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯公共危險罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日），自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理
由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。中華民國109年8月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月14日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。