裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2187號刑事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2187號上訴人即被告 林麗貞 選任辯護人 張軒豪 律師
姚妤嬙 律師 魏千峯 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第386號，中華民國107年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林麗貞前於民國95年11月至104年3月間，擔任喜萊博股份有限公司（原址設臺北市○○區○○○路○○號6樓之1，業已於106年7月24日登記解散，下稱喜萊博公司）顧問，負責百貨專櫃開發及員工管理，並依喜萊博公司授權尋找合作之倉儲、貨運業者。詎林麗貞竟意圖為自己不法所有，利用為喜萊博公司辦理倉儲、貨運業務之中玄企業行（址設桃園市○○區○○街○○○巷○○號）負責人 李宇堯 不清楚喜萊博公司內部請款流程，基於詐欺取財之個別犯意，自101年4月至104年1月止，指示不知情之李宇堯配合開立虛增、浮報運送費用金額之運送明細表向喜萊博公司請款，使喜萊博公司陷於錯誤，誤認運送明細表上之金額即為實際運送費用而同意如數付款予中玄企業行，中玄企業行收受款項後，扣除實際運送費用、營業稅等費用後，將餘款匯入林麗貞所指定之不知情 吳泰霖 設於國泰世華商業銀行忠孝分行之帳戶（帳號000000000000號）及林麗貞設於台中商業銀行台北分行帳戶（帳號000000000000號），林麗貞以此方式詐得如附表各編號所示之款項（實際運費金額、虛增金額及林麗貞詐得財物數額，均詳如附表所示）。嗣經喜萊博公司總經理 藤本麻木子 於104年3月間比對中玄企業行出具之運送明細表及雙方約定之運費表，發現數額有落差而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經喜萊博公司訴由及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告林麗貞（下稱被告）及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未爭執（見原審易字卷第39頁至第40頁，本院卷第62頁正、反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，業經本院於審理期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於原審、本院準備及審理程序時坦承不諱（見原審審易字卷第25頁，原審易字卷第34頁至第36頁、第70頁、第81頁，本院卷第62頁、第86頁反面），核與證人藤本麻木子、吳泰霖、證人即中玄企業行負責人李宇堯分別於警詢、檢察官偵訊時證述內容大致大致相符【見104年度他字第11253號卷（下稱他字卷）卷一第65頁至第67頁、第
103頁至第105頁、第171頁至第172頁，他字卷二第120頁至第121頁、第145頁反面至第147頁】，並有證人藤本麻木子與李宇堯間104年7月20日電話錄音譯文、中玄企業行運費明細及彰化銀行匯款回條聯、運送明細表、國泰世華銀行忠孝分行105年5月26日函送之吳泰霖第000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、台中商業銀行台北分行105年
5月12日函送之被告第000000000000號帳戶開戶資料及交易明細在卷可稽（見他字卷一第32頁、第109頁至第166頁、第175頁至第187頁，他字卷二第46頁、第50頁反面至第55頁反面、第69頁至第97頁、第104頁至第105頁、第107頁至第112頁）。足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，自堪採為本案認定之依據。從而，本案事證明確，被告所為詐欺取財犯行均已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯如附表編號1至14所示行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年0月00日生效施行。修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，其中罰金刑之上限，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，為新臺幣3萬元；而修正後之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是上開條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之新臺幣3萬元提高至新臺幣50萬元。
經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告犯如附表編號1至14所示之犯行，均應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
（二）按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292號判例意旨參照）。查本件被告係利用告訴人喜萊博公司授權而委由中玄企業行處理公司倉儲及貨運業務，藉由虛增、浮報中玄企業行之運送費用而從中詐得金錢，乃為告訴人處理業務之同時行使詐術，依上說明，仍應成立詐欺取財罪。核被告所為，就附表編號1至14部分，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表編號15至16部分，均係犯修正後刑法第339條第
1項之詐欺取財罪。
（三）又刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於附表編號1、4、7、8、9、10、11、12、13、15、16所示之詐欺犯行，係指示中玄企業行負責人 李宇泰 將各月浮報溢價（扣除營業稅等費用）同時匯款至其指定帳戶，以此方式詐得財物，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯。
（四）另被告就附表編號1至16所示各次詐欺取財犯行乃自101年4月起至104年1月止，每月浮報中玄企業社實際運送服務金額，進而分次獲取該等款項，詐得款項之時間互異可分，堪認被告如附表編號1至16所示詐領犯行乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共16罪）。公訴意旨認以接續犯論處，容有誤會，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告詐欺犯行事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、103年6月18日修正前刑法第339條第1項、103年6月18日修正後刑法第339條第1項、第41條第
1項、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第
2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告於任職告訴人公司期間，未忠實履行職務責任，為圖一己之私，對告訴人公司施以詐術而非法取得其財物，所為實非可取，惟念其犯後坦承犯行，並徵得告訴人公司之諒解，有和解書在卷可參（見原審審易字卷第29頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、各次詐領金額暨被告自述大學畢業之智識程度、現無工作，有一個小孩及父親需撫養（見原審易字卷第83頁）之生活經濟狀況、告訴人公司所受損害等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準；又被告所犯各罪，均屬得易科罰金之罪，且無刑法第50條第1項但書規定不得併合處罰之情形，故定應執行有期徒刑1年，併諭知易科罰金折算標準。另說明：①審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47頁），其因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，業如前述，可見其悔意，兼衡被告之家庭經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，諒其等經此偵、審程序當知所警惕，而無再犯之虞，是認前開就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑3年，以啟自新；惟被告因法治觀念不足而為上開犯罪，為督促其等明瞭所為造成之損害、培養正確之法治觀念，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告須於本判決確定之日起
6個月內向公庫支付5萬元，如違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告；②被告行為後，刑法有關沒收規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第
2項規定，有關沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定。查本件依被告與告訴人公司簽立之和解書所載，告訴人公司並無以向被告請求金錢賠償作為和解條件，被告亦自承未賠付款項予告訴人公司（見原審易字卷第81頁正、反面），且告訴代理人於原審107年4月12日準備程序時陳明：依和解書第4條約定，將不對被告為任何民事上請求等語（見原審審易字卷第24頁反面），則被告因本件犯罪所詐得之825,200元，既未實際發還告訴人公司，當無許被告保有此等犯罪所得之理，且依現存卷證資料，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告已與告訴人公司達成和解，告訴人公司已原諒被告並拋棄對被告之民事請求權，可知告訴人公司對被告求償之權利，已行使處分權而免除被告之債務，原有財產秩序業經回復；況其取得之款項均用以員工聚餐、捐贈，現無工作，且有父親、子女待扶養，倘再沒收犯罪所得，實違比例原則而有過苛之情形，爰請求撤銷原判決關於犯罪所得沒收之宣告云云。惟查：
（1）按刑法第38條之1第1項前段、第5項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，同法第38條之3第1項規定「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」，則犯罪所得之所有權或其權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有，然為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，復訂定發還被害人條款，宣示了犯罪利得之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人才居於優先地位，一旦發還被害人，被害人賠償權若獲得全額滿足，行為人就不再享有從犯罪取得之財產利益，此時，發還被害人已實現利得沒收之規範目的，國家便無庸、也無從向行為人宣告利得沒收；反之，如果利得未實際合法發還被害人，例如被害人雖有損害賠償請求權，但放棄求償，行為人仍事實上保有利得的話，法院應為沒收，此由「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定之反面解釋，亦可知悉。換言之，現行刑法第五章之1沒收規定，並未留給司法機關既不發還被害人，又不沒收進國庫，反而讓犯罪行為人繼續保有犯罪利得的模糊空間。是犯罪利得沒收採取優先發還被害人原則之法理基礎，在於準不當得利之衡平措施的本質，藉由剝奪不法利得之措施，使因犯罪而來的財產不法變動，重新回復到合法財產秩序，然若犯罪行為人未將犯罪所得賠付（實際發還）被害人時，基於「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，澈底剝奪犯罪行為人之不法利得，法院仍應依法諭知犯罪所得之沒收、追繳或追徵。
（2）被告雖與告訴人公司達成和解，有和解書1紙在卷可稽（見原審審易卷第29頁），然告訴人公司之和解條件僅要求被告出具道歉函、保證爾後絕無任何侵害告訴人公司及其關係企業或旗下品牌之行為、保證不再對告訴人公司及其關係企業、有關人員提出任何形式之訴訟、請求或檢舉（若有，應於和解契約簽署日立即撤回）等，並未要求被告賠付公司損失，而告訴代理人亦於原審審理時當庭表示告訴人公司不會再對被告提起民事訴訟或請求等語（見原審審易字卷第24頁反面），顯然被告並未將其詐欺犯罪所得款項賠付予告訴人公司，即被告迄今仍保有全部犯罪所得825,200元，無端坐享犯罪所得，依上開說明及任何人不得保有犯罪所得之普世價值，法院自應對被告為沒收犯罪所得之諭知。
（3）至被告以其家庭經濟狀況不佳為由，主張諭知沒收犯罪所得將有過苛之虞云云，然刑法第38條之2規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，其立法目的是為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，另外考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權。因此，是否適用刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，本為事實審法院得依職權自由裁量之事項。查被告上開犯罪所得均未據扣案或發還告訴人公司，已如前述，徵諸本案被告犯罪情節，本院考量公平正義及犯罪預防之目的、被告犯行所招致損害等情，認對被告宣告沒收或追徵上開犯罪所得825,200元，並無逾越被告犯行之可責程度，顯無過苛之虞，亦非欠缺刑法之重要性，且無證據資料顯示有致被告無法維持生活條件之情事。被告雖提出感謝狀3紙，以證明其將犯罪所得全數捐款予宮廟云云（見本院卷第79頁至第81頁），然被告於本院準備程序中自承：伊都在這間宮廟拜拜、求業績，伊覺得有效就會捐款，捐款金額、日期都由伊決定等語（見本院卷第62頁），足認被告將詐得財物自由支配、花用淨盡，而被告既已享有處分犯罪所得之利益，沒收其犯罪所得，僅屬對其不當得利之衡平措施，而回歸犯罪發生前之財產秩序，難認有何過苛之虞；尤以被告於104年9月10日尚有單筆捐贈100萬元之資力（見本院卷第81頁），宣告沒收、追徵上開犯罪所得，難認對被告之最低限度生活有所影響。是原審依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就未扣案之全部犯罪所得825,200元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以杜絕其犯罪誘因，自符比例原則，亦無礙訴訟經濟，難認有何違法不當。被告提起上訴，請求不予宣告沒收犯罪所得或酌減云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國108年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正後刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪時間│運送服務之│請款金額│浮報差額│被告詐得金額│原判決主文││││實際金額│││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│1│101年4月│42,557元│98,700元│56,143元│42,000元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││101年5月│22,995元│50,400元│27,405元││月，如易科罰金，││├─────┼─────┼─────┼─────┤│以新臺幣壹仟元折│││101年6月│25,095元│53,025元│27,930元││算壹日。││├─────┼─────┼─────┼─────┤││││101年7月│57,435元│93,975元│36,540元│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│2│101年8月│106,680元│203,175元│96,495元│16,400元│林麗貞犯詐欺取財││││││││罪，處有期徒刑貳││││││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│3│101年9月│73,920元│149,625元│75,705元│42,000元│林麗貞犯詐欺取財││││││││罪，處有期徒刑叁││││││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│4│101年10月│5,460元│32,025元│26,565元│79,500元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑肆│││101年11月│93,870元│170,100元│76,230元││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│5│101年12月││55,650元││60,300元│林麗貞犯詐欺取財││││││││罪，處有期徒刑叁││││││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│6│102年1月│17,430元│54,075元│36,645元│70,200元│林麗貞犯詐欺取財││││││││罪，處有期徒刑肆││││││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│7│102年2月│29,400元│69,825元│40,425元│66,500元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││102年3月│33,810元│68,250元│34,440元││月，如易科罰金，││├─────┼─────┼─────┼─────┤│以新臺幣壹仟元折│││102年4月│26,145元│59,850元│33,705元││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│8│102年5月│34,650元│││43,500元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││102年6月│10,500元││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│9│102年7月│107,730元│192,675元│84,945元│52,600元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││102年8月│74,130元│129,675元│55,545元││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│10│102年9月│47,670元│103,425元│55,755元│120,000元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑伍│││102年10月│8,925元│40,950元│32,025元││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│11│102年11月│14,490元│42,000元│27,510元│61,600元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││102年12月│42,210元│78,435元│36,225元││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│12│103年1月│13,020元│40,950元│27,930元│15,700元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑貳│││103年2月│9,450元│33,075元│23,625元││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│13│103年3月│1,785元│19,425元│17,640元││林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑叁│││103年4月││15,750元││57,000元│月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│14│103年5月││15,750元││36,300元│林麗貞犯詐欺取財││││││││罪，處有期徒刑貳││││││││月，如易科罰金，││││││││以新臺幣壹仟元折││││││││算壹日。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│15│103年6月│9,450元│31,500元│22,050元│22,300元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑貳│││103年7月│37,275元│61,425元│24,150元││月，如易科罰金，││├─────┼─────┼─────┼─────┤│以新臺幣壹仟元折│││103年8月││53,550元│││算壹日。││├─────┼─────┼─────┼─────┤││││103年9月││19,425元││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│16│103年10月│13,650元│54,600元│40,950元│39,300元│林麗貞犯詐欺取財││├─────┼─────┼─────┼─────┤│罪，處有期徒刑貳│││103年11月│18,585元│61,950元│43,365元││月，如易科罰金，││├─────┼─────┼─────┼─────┤│以新臺幣壹仟元折│││103年12月││29,925元│││算壹日。││├─────┼─────┼─────┼─────┤││││104年1月││31,763元││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┼────────┤││總計│978,317元│2,153,235││825,200元││││││元││││└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────────┴────────┘