裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1324號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人凃禎和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8818號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月。扣案第三級毒品愷他命貳包、外包裝袋貳個（毒品含袋毛重共貳點貳零貳公克）、行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十四年四、五月間，為滿足自身毒癮，在高雄某ＰＵＢ店內，以愷他命（俗稱Ｋ他命）每包新臺幣（下同）九百元之價格，向姓名不詳之成年男子購入愷他命十包供己施用。九十四年七月七日（起訴書誤載為八日）晚上十一時許，甲○○在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○號三樓之住處內，以電腦連上網際網路後，進入「臺灣聊天王」網站（網址為http://www.chatking.com.tw/main.htm）之聊天室內，以「 沈皓 」之綽號，與綽號「 伯軒 」之友人乙○○聊天，因受乙○○詢及有無途徑可取得愷他命供其施用，甲○○思及先前購入之愷他命尚未用罄，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，向乙○○表示願以每包一千二百元、二包共二千四百元之代價出售愷他命二包予乙○○，乙○○即以其0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話詢問細節，並相約於翌日（即八日，起訴書誤載為九日）凌晨零時五十五分許至臺南市○○區○○路○○○巷巷口（起訴書誤載為一九五巷巷口）之「統一超商」店前見面交易。嗣於九十四年七月八日凌晨零時五十五分許，兩人在上址見面後，甲○○即依前揭約定，將愷他命二包出售並交付至乙○○手中，乙○○則以右手接過 二包愷 他命，並以左手自口袋中掏出現金二千五百元交予甲○○，於甲○○尚未掏出一百元找錢之際，適有身著便服正在執勤之臺南市警察局第四分局警員丙○○、 林金量 及 邱文鋒 三位警員駕車行經該處，因丙○○發現兩人交易情形，旋趨前表明警員身分後加以逮捕，並扣得甲○○所有供聯絡販賣愷他命事宜之上揭行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、愷他命二包（含二個外包裝袋實稱毛重共二‧二０二公克）及現金二千五百元。
二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、辯護人雖以被告甲○○於本院準備程序中之陳述與警詢中供述大相逕庭，而爭執被告於警詢中自白之證據能力，然觀諸被告於檢察官九十四年七月八日、同年七月二十日之訊問程序、本院九十四年七月八日、同年八月十七日之訊問程序、九十四年十二月九日之準備程序及九十五年三月七日之審理程序中，均未曾言及其於警詢過程中有遭受警員以何種強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法對待，亦未曾提及其陳述過程中有何自由意志遭受壓迫或恐懼等情形，是被告自身並未爭執其自白之任意性，且被告於警詢中之自白與其於檢察官二次偵訊及本院訊問程序中之自白內容互核相同且前後一貫，足認被告於警詢中之自白係出於任意性且具真實性之陳述，仍具有證據能力，合先敘明。
二、辯護人另以證人乙○○於警詢中之陳述未經具結為由而爭執其證據能力，揆諸刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，應認證人乙○○於警詢中之陳述未經具結而無證據能力，亦先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實初於警詢、偵訊及本院訊問程序中均坦承不諱，嗣於本院準備程序及審理程序中則翻異前詞，改口僅坦承有於九十四年七月七日晚上十一時許，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○號三樓之住處內，以電腦上網進入「臺灣聊天王」網站，而以「沈皓」之綽號與綽號「伯軒」之友人乙○○聊天，因乙○○表示需要愷他命，伊遂攜帶自己所有之愷他命二包，與乙○○相約於九十四年七月八日凌晨零時五十五分許，在伊住處巷口之「統一超商」店前見面，遭警當場查獲後，扣得伊所有之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及愷他命二包等情不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：乙○○問伊哪邊可拿到愷他命，因伊與乙○○是朋友，所以想將自己所有之愷他命送乙○○，而相約在統一超商店前見面，伊才剛從口袋中拿出愷他命，尚未拿給乙○○時，警察就出現了，所以警察衝過來時，愷他命是拿在伊手上，尚未交付，又伊與乙○○在電話中及見面時均未談到價格問題，價格是到警局作筆錄時，警員問伊一包市價多少，伊回說大概是一千一百元到一千二百元之間，警員就因此從乙○○之身上取出全部現金，並說二包價格是二千四百元，因此扣押二千四百元，其餘現金則還給乙○○云云。辯護人則為被告辯護：被告應僅構成轉讓第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、經查：㈠被告於九十四年四、五月間，為滿足一己毒癮，在高雄某Ｐ
ＵＢ店內，以愷他命每包九百元之價格，向姓名不詳之成年男子購入愷他命十包供己施用，復於九十四年七月七日晚上十一時許，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○號三樓之住處內，以電腦上網進入「臺灣聊天王」網站，而以「沈皓」之綽號與綽號「伯軒」之友人乙○○聊天談及愷他命，乙○○以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯繫後，被告即攜帶自己所有之愷他命二包，於九十四年七月八日凌晨零時五十五分許，在被告住處巷口之「統一超商」店前與乙○○相約見面，於交付愷他命之際遭警當場查獲後，扣得被告所有之前揭行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及愷他命二包各節，業據被告自承在卷，且與證人乙○○、丙○○證述之情節相符，並有前揭行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及白色粉末二包扣案足佐，另有「臺灣聊天王」網頁列印資料（偵字卷第二四至二七頁）、行動電話通聯紀錄（偵字卷第六一頁）及照片八張（警卷第九至十二頁）附卷可稽。又扣案之白色粉末二包經送驗結果，認定送驗白色粉末二包（含二個外包裝袋實稱毛重共二‧二０二公克）確實檢出第三級毒品愷他命成分，為愷他命無訛，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年九月八日管檢字第０九四０００八二五七號檢驗成績書一紙在卷足憑。再被告及證人乙○○均有施用愷他命之事實，亦有長榮大學九十四年七月二十九日確認報告暨送驗尿液年籍對照表各二紙附卷可查，是此部分之事實堪信為實。又觀諸卷內資料，被告係於九十四年七月八日凌晨零時五十五分許至同日凌晨一時許遭警搜索扣押，並於同日凌晨二時許製作第一次警詢筆錄，足認被告應係在九十四年七月七日晚上十一時許上網，並於九十四年七月八日凌晨零時五十五分許在統一超商前為警查獲，起訴書顯係誤載，此部份均經蒞庭檢察官當庭更正，另搜索扣押筆錄記載之執行處所確實係「一九三巷巷口」，被告於警詢中亦供稱係在一九三巷巷口為警查獲，起訴書此部分亦有誤載，先予敘明。
㈡證人即被告之友乙○○於檢察官偵訊中具結證稱：渠之前在
網路上向被告約好買二包愷他命，約在該處交易，當場被警查獲，警察在被告身上查獲二包愷他命，在渠身上查到二千五百元，渠與被告正要交易就被警查獲，渠還沒拿到愷他命，被告還沒拿到渠之現金。渠以前見過被告，知道被告有門路可以拿到愷他命。當天是凌晨左右在聊天室遇到被告，因為以前在網路上有用視訊看過被告，有把被告加入好友名單，渠上網時發現被告已在線上，就主動跟被告打招呼，因聊天室內有人在聊愷他命，渠就問被告可否幫渠拿到愷他命，被告說他拿得到，之後被告就跟渠約在慶平路統一超商見面交易，被告在網路上已經跟渠說二包二千四百元，渠在網路上亦有跟被告說要買二包愷他命。渠那天有用0000000000號行動電話打給被告之0000000000號行動電話，只有打一通。渠跟被告約好後，就騎機車至慶平路與被告見面等語（偵字卷第十七、十八頁），上揭證言業經證人乙○○於供前具結，且結證內容係明確證稱兩人於網路上業已談妥買賣愷他命之數量及價格係二包二千四百元，且合意由被告出售愷他命二包予證人乙○○。詎證人乙○○竟於本院審理中翻異前詞，具結改稱：渠在網路上跟被告說因心情不好，請被告幫渠拿愷他命，被告說要問問看。後來有約在統一超商見面，被告拿愷他命給渠時，當時渠已經接過來拿到愷他命，被告就被抓到了。警察從渠手上取出愷他命及渠身上之現金。警察要渠把口袋裡的東西拿出來，現金在口袋裡。當時約攜帶五、六千元，全部的錢都被扣起來，在警局有扣二千四百元，其餘的都還給渠，因為警察說目前的行情是一包一千二百元，所以二包扣二千四百元。在網路上渠只說要請被告幫渠拿二包，當時並沒有談到價錢，渠並不知道價錢，只是剛好當時身上有帶那麼多錢等語（本院卷第五三至五七頁），所證與前述偵查中結證截然不同，且其供稱「在警局有扣二千四百元，其餘的都還給我」（本院卷第五五頁）乙節，與卷附臺灣臺南地方法院檢察署贓證物款收據上實收金額欄「貳仟伍佰元整」之記載顯然有異，亦徵其證言之可疑。而證人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實與否之證據，但仍得作為彈劾證據，用以爭執證人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決意旨參照）。查證人乙○○於警詢中係證稱：渠在網路上得知被告有在賣愷他命，渠就打被告之0000000000號行動電話與被告聯絡說欲購買二包愷他命，被告有告訴渠每包一千二百元，並約渠至慶平路之統一超商前交易，當被告將二包愷他命交給渠，而渠要將二千五百元交給被告找錢時就被警查獲。警員當場在渠手上扣得被告賣給 渠之愷 他命二包及渠要交給被告之現金二千五百元等語（警卷第七、八頁）。比對前後三次證言可知，證人乙○○於警詢及偵訊中均供稱兩人係事先談妥買賣愷他命之數量及價格係二包二千四百元及合意由被告出售愷他命二包予證人乙○○後始相約見面，而其於警詢及偵訊中作證之時間距離查獲時間較為接近，尚無與被告串證之機會；況且，證人乙○○於本院結證時亦不否認其於偵查中之證述（本院卷第五五頁），更表明其當時之本意即是要買毒品（本院卷第五六頁），而被告之愷他命係購自他人，以目前社會現況查緝毒品甚嚴，來源取得不易，被告亦自承與證人乙○○間平日未常往來（本院卷第六四頁），並無特殊交情，實無無償轉讓供證人乙○○施用之理；且就扣案現金部分，遍查卷內證據，除扣案之現金二千五百元外，亦無扣得其他現金或發還領據之資料，此部分亦據證人即查獲警員丙○○到庭結證明確（本院卷第五八頁），堪認證人乙○○於本院審理中所證應係事後串供附合被告之詞。另參以被告前於警詢、偵訊及本院訊問程序中均自白：伊在「臺灣聊天王」網站上與乙○○相遇聊天，乙○○問伊何處有愷他命，伊說伊之前買的還有剩，兩人就約在巷口統一超商見面，而以每包一千二百元、二包二千四百元之價格，賣給乙○○二包，每包得利三百元等語（警卷第四、五頁；偵字卷第八、九、三一、三二頁；本院聲羈卷第五頁），核與證人乙○○於警詢及偵訊中之證述完全吻合，亦與市場行情相符。然證人乙○○竟於審理中改稱於查獲前未曾提及價格云云，顯見其審理中之結證諸多不實，而以其偵訊中之結證始屬可信。由此可知，被告與證人乙○○確實係事先談妥買賣愷他命之數量及價格係二包二千四百元，並合意由被告出售二包愷他命予證人乙○○，堪認被告係有償「販賣」愷他命二包予證人乙○○，而非無償「轉讓」行為。被告辯稱並未提到價格、僅因朋友關係有意相贈云云，顯均係卸責之詞而不足採。
㈢本院依辯護人之聲請函詢臺南市警察局第四分局結果，確認
對於本件查獲過程最為清楚之人為警員丙○○後，傳喚證人即查獲警員丙○○於本院審理中到庭結證：渠當時執行肅竊勤務，剛好行經臺南市○○區○○路超商前，發現被告正在為毒品交易。共有三位警官，係渠發現。當時騎車的是乙○○，乙○○伸出右手接過兩包毒品，左手拿出現金二千五百元要給被告時， 渠等 馬上下車作逮捕動作。警車當時距離被告約三到五公尺左右，車子一停就發現了。在警局製作筆錄時，並無退還部分現金給乙○○之情形。渠等當天的車子並非巡邏車，而是一般的偵防車，且渠等是穿便衣，被告看到渠等下車時，並無任何反應，係等到渠等趨前表示警察身分時，被告才停止交易。渠確定乙○○是正在遞錢時，渠等直接在乙○○之手上扣得二千五百元等語（本院卷第五七至五九頁）。其於檢察官偵訊中亦結證：九十四年七月八日凌晨零時到二時，渠負責慶平路二百號一帶執行肅竊勤務，當時渠等有三人，渠負責開偵防車，渠右手邊係小隊長林金量，右後方係警員邱文鋒。當時渠等行經慶平路統一超商店前，渠看到被告正把兩包白色粉末交給乙○○，乙○○用右手接過二包粉末，渠就告訴同事說有人正在交易毒品，渠等下車時，乙○○正好從身上拿出二千五百元正準備交付給被告，渠等就立即向前表明身分，並詢問該二包粉末為何物，乙○○就坦承該二包粉末係愷他命，被告並當場坦承正在交易毒品。乙○○當時已經接過毒品，在遞錢時，被告正接手錢，準備從口袋拿一百元找他（指乙○○），就被渠等查獲等語（偵字卷第二一、二二頁）。觀諸證人丙○○與被告並無夙怨，又無利害關係，衡情實無刻意誣陷被告之必要，且其前後二次證言互核一致，益徵其證言之可信度。另參以被告前於警詢、偵訊及本院訊問程序中均自白：伊與乙○○約定在伊家巷口統一超商見面，到巷口後，伊就將二包愷他命給乙○○，乙○○有掏錢出來給伊，但警察剛好經過而遭逮捕。警察查獲時，愷他命剛好交到乙○○手上等語（警卷第四、五頁；偵字卷第八、九、三一、三二頁；本院聲羈卷第五頁），核與證人丙○○之前揭證言完全相符，復參以證人乙○○於本院審理中證稱：被告拿愷他命給渠時，當時渠已經接過來拿到愷他命，被告就被抓到了。警察從渠手上取出愷他命等語（本院卷第五四頁），及現金二千五百元扣案可憑，堪信證人丙○○之證言均屬實在，足認警員查獲當時，被告確實已將愷他命二包交至證人乙○○之手中而達販賣既遂之程度。被告辯稱二千五百元非查獲當時扣案而係在警局扣案云云，顯均係卸責之詞而不足採。
㈣綜上所述，被告販賣愷他命既遂之事實堪以認定，被告及辯
護人上揭所辯均無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑事法上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，茍標的物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院九十四年度臺上字第七０九六號判決意旨參照）。而愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。起訴書雖僅認被告係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪，然被告已將愷他命二包交付至證人乙○○之手上而達販賣既遂之程度，應屬既遂犯，此部分業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，並由本院依法踐行罪名告知。爰審酌被告雖年紀甚輕，又無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，初於警詢、偵訊及本院訊問程序中均坦承販賣犯行，嗣於本院準備程序及審理程序中則翻異前詞，僅坦承轉讓犯行而矢口否認販賣犯行，顯見其犯後欠缺悔意，態度不佳，本件查獲之數量雖僅二包（含二個外包裝袋實稱毛重共二‧二０二公克），數量尚屬輕微，然其所為足以擴大毒品對於他人之危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。另按毒品危害防制條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有之第三級毒品而言；倘係查獲販賣之第三級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，因毒品本身屬販賣之標的，故不包括毒品本身在內，自亦不得為第三級毒品之沒收依據，然第三級毒品仍屬不受法律保護之違禁物，是應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參照）。扣案之白色粉末二包，係第三級毒品愷他命，業經鑑驗已如前述，為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又扣案愷他命二包之外包裝袋二個，係用於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶供販賣之用，扣案之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），亦係被告供販賣愷他命所用之物，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案之現金二千五百元，其中二千四百元係被告因販賣愷他命所得（另一百元非屬本件犯罪所得），應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，且現金二千四百元既已扣案，自無追徵價額或以財產抵償之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第一庭審判長法官沈揚仁
法官洪榮家法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳姿利中華民國95年3月17日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。