裁判字號：臺灣臺北地方法院102年建小上字第5號民事判決
裁判日期：民國103年06月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決102年度建小上字第5號上訴人 潘天助 訴訟代理人黃昱中律師被上訴人 陳麗秀 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年10月14日本院臺北簡易庭102年度北建小字第22號第一審判決提起上訴，經本院於103年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。本件上訴人提起上訴，形式上已具體指摘原審引用民法所無之「第259條第2項」規定，且民法第259條「第2款」係規定「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，原審竟謂「民法第259條第2項所規定之回復原狀義務，應以一方當事人因他方當事人所給付之『勞務』，對其有實際利益，受有實際利益者方有以價額返還之義務」，自有民事訴訟法第468條規定之判決適用法規不當之違背法令，應認已符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其提起上訴應屬合法，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。此規定依同法第436條之23、第436條第2項之規定，於小額訴訟程序準用之。查上訴人提起上訴之聲明原為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）82,285元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」（見本院卷第6頁）；嗣於民國103年5月30日本院言詞辯論期日，當庭將請求之金額減縮為67,285元（見本院卷第68頁），核其所為屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於102年4月10日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由伊向被上訴人承攬坐落臺北市○○區○○街○○○號7樓房屋（下稱系爭房屋）之浴廁整修工程（下稱系爭工程），約定工程總價款為新臺幣（下同）68萬元，被上訴人應給付工程總價30%為訂金，供伊購買施工材料及招募工人之用。伊於簽約隔日即進場，並先行代墊材料費及工人薪資，然於伊施工數日後，被上訴人竟表示不願支付訂金，並毫無理由拒絕伊繼續施工，要求伊交回系爭房屋鑰匙，表明不願繼續履行系爭契約。系爭契約既已約定被上訴人有給付訂金之義務，伊依約屢次向被上訴人催討訂金，被上訴人仍拒不履行，已構成債務不履行，爰依民法第226條第1項、第256條規定，於支付命令狀送達被上訴人同時向其為通知行使契約解除權，並依系爭契約約定，請求被上訴人給付伊已完成浴廁拆除工程之工程款67,285元。雖被上訴人及原審以伊離現場時之系爭房屋內管線雜亂、滿地碎石，認被上訴人未受有利益云云，惟系爭工程包含拆除工程及新建工程，此觀系爭契約列有8項拆除工程項目即明，又依一般社會常情觀之，拆除工程及新建工程皆有其經濟價值，不因合併施作而有所減損，伊既已完成拆除工程，縱被上訴人於任意解除或終止系爭契約後已另找其他廠商接續施作，然其已毋庸再施作拆除工程，被上訴人自獲有「拆除舊有浴廁」之利益等語；並於支付命令聲請狀主張依民法第259條第3款規定，就系爭工程已完成施作部分請求被上訴人給付82,285元，於原審102年9月23日言詞辯論終結後，再於102年9月25日另提出辯論意旨狀主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施作工程部分之不當得利（見原審卷第46頁）。
二、被上訴人則以：兩造約定完工驗收後承包總價68萬元，上訴人找不懂的小工來做拆除，將兩間本來不用拆除的東西給拆除了，且在拆除時造成樓下6樓漏水，引起6樓屋主抗議，並與之發生爭執，上訴人竟因而罷工離去，並遺留廢棄物於屋內，伊曾請求上訴人繼續施工或收拾善後，但均遭上訴人拒絕，現場根本無所謂「完工部分」，伊有何「實際利益」可言，上訴人何能請求工程款？本件係肇因於上訴人故意不願繼續施工，伊業依民法第227條、第495條第1項、第2項規定，解除雙方承攬契約，上訴人請求伊給付工程款為無理由。
如認上訴人可請求，但上訴人於施工中造成樓下6樓鄰損，且害伊系爭房屋遭小偷，總損失7、8萬元，伊提出之修繕明細有65,000元，伊將以此損害與上訴人請求為抵銷等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人67,285元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，上訴人於102年4月10日以 建亨 工程行負責人名義與被上訴人簽訂系爭契約，約定合約總價68萬元，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第6至8頁）。又上訴人主張其於系爭契約簽訂後曾僱工進場進行拆除工程之事實，除為被上訴人所不爭執，並經本院於102年12月25日履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第31至33頁），且有上訴人提出之現場照片可證（見本院卷第34至40頁），另證人 吳泓慶 、 劉信堂 亦到庭作證，渠等確實有至系爭工程現場進行打石、預留管路的打鑿工程，是堪認屬實。
五、得心證之理由：上訴人主張系爭契約簽訂後，被上訴人經其多次請求給付訂金均未履行，經其催討後，被上訴人仍拒不履行，其依民法第226條第1項、第256條規定，於支付命令狀送達被上訴人同時向被上訴人為通知行使契約解除權，爰依民法第259條第3款規定、系爭契約，請求被上訴人給付其已施作部分之工程款67,285元，並於原審辯論終結後另主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施作工程部分之不當得利等語；被上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應探究者，厥為：㈠上訴人主張其已依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭契約，依民法第259條第3款規定，請求被上訴人給付受領勞務之價額，有無理由？㈡上訴人主張依系爭契約請求被上訴人給付工程款，有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施作工程部分之不當得利，有無理由？茲析述如次：
㈠上訴人主張其已依民法第226條第1項、第256條規定解除系
爭契約，依民法第259條第3款規定，請求被上訴人給付受領勞務之價額，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人經其多次催討訂金均未履行，被上訴人有債務不履行之情形，經其依民法第226條第1項、第256條規定，於支付命令狀送達被上訴人同時向其為通知行使契約解除權，依民法第259條第3款規定，請求被上訴人回復原狀云云，被上訴人則否認之，並稱上訴人沒有做好，其就解除契約（見原審卷第32頁），是上訴人就此有利於己之事實即應舉證證明之。
⒉查系爭契約第12條「付款辦法」固約定：「乙方（即上訴人）支領工程款為：㈠先收百分之30的訂金，購買材料。
㈡第一期工程完成收百分之30…」，惟未就訂金之給付約定有確定給付期限，上訴人主張其曾催告被上訴人給付訂金，然未提出證據證明其已定期催告被上訴人，是其此部分主張即無從採認；又兩造約定之訂金給付於社會觀念，難認有給付不能之情形，上訴人主張依民法第226條第1項規定、第256條規定解除系爭契約，即屬無據，不生解除系爭契約之效力。從而，上訴人依民法第259條第3款規定，請求被上訴人給付受領勞務之價額，為無理由。
㈡上訴人主張依系爭契約請求被上訴人給付工程款，有無理由
？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。上訴人並未依系爭契約約定完成系爭工程，為上訴人所不爭執，其主張依系爭契約請求被上訴人給付工程款，即屬無據。又上訴人既主張系爭契約業經其依民法第226條第1項規定、第256條規定解除系爭契約，其又主張依系爭契約請求被上訴人給付工程款，亦難認為有理由。
㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施
作工程部分之不當得利，有無理由？⒈查上訴人係於原審辯論終結後之102年9月25日，始另具狀
主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施作工程部分之不當得利，於上訴後並為相同之主張。惟當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，乃民事訴訟法第436條之28本文所明文規定。本件上訴人既未於第一審言詞辯論終結前提出此項主張，且原審法院亦無違背法令致上訴人未能提出之情形，依我國民事訴訟法採辯論主義，自應以第一審言詞辯論終結前之主張者為準，上訴人此部分主張，應不予審究。
⒉況承前所述，上訴人主張依民法第226條第1項規定、第25
6條規定解除系爭契約，不生解除系爭契約之效力；且按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人自不得解除契約。此有最高法院89年度台上字第2506號判決要旨參照。本件上訴人雖稱被上訴人於其施工數日後，向其表示不願給付訂金，並毫無理由拒絕其繼續施工，同時要求其交回系爭房屋鑰匙，並表明解除系爭契約等語，惟如前所述，承攬契約之定作人不得任意解除契約，被上訴人於上訴人進場施作數日後即拒絕上訴人繼續施作，上訴人並無民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形，被上訴人所為解除系爭契約之意思表示自不生效力，然被上訴人既已表示不願讓上訴人繼續承攬系爭工程，其有終止系爭契約之意思表示甚明，上訴人亦已依被上訴人之表示將系爭房屋鑰匙交還被上訴人，不繼續進場施工，足見兩造均有終止系爭契約之意思表示無誤。再者，終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務均不受影響。本件被上訴人縱受有上訴人施作拆除工程之利益，亦係在系爭契約終止前受有利益，乃依系爭契約而受有利益，實難謂無法律上原因而受利益，上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還其已完成施作工程部分之不當得利，自亦屬無理由。
六、綜上所述，上訴人主張其已依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭契約，依民法第259條第3款、第179條規定或依系爭契約，請求被上訴人給付67,285元及加計法定遲延利息，均無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月27日
民事第五庭審判長法官朱漢寶
法官吳佳霖法官林春鈴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月27日
書記官林芯瑜