裁判字號：最高法院104年台上字第1644號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一六四四號上訴人 黃冠智
許雨騰 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年二月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一一六九、一一七０號，起訴及追加起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第五六五一、五六五二、五
八七七、五八七八、五九三八、五九三九、六四四九、六四六一、六五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、黃冠智、許雨騰販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人黃冠智、許雨騰分別於審理或偵審時供承本案販賣毒品愷他命各犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定其等上揭犯行明確，因而維持第一審論處黃冠智犯其附表（下稱附表）、所示販賣第三級毒品十二（均累犯）罪刑，論處許雨騰犯附表三所示販賣第三級毒品九罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第三百七十一條亦有明文。依據卷內資料，原審民國一０四年二月五日上午之審判期日傳票，已於同年一月十三日合法送達黃冠智本人收受，有送達證書在卷足稽（見第一一七０號原審卷第六二頁）。而依該次審判期日筆錄之記載，書記官朗讀案由後，黃冠智經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以黃冠智經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述開始辯論，並於完成辯論程序後，定期日宣判（同上卷第七二頁以下審判筆錄），所踐行之訴訟程序，於法並無不合。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決依憑卷附台灣屏東地方法院檢察署相關函文及通訊監察書，已敘明許雨騰於警詢時固主動供述其毒品來源為黃冠智，惟本案係經警實施通訊監察後，依法院對二人核發之搜索票前往黃冠智住處執行搜索，適遇許雨騰在附近而一併查獲，勾稽許雨騰於原審供稱其在黃冠智住處外遭警察查獲，警察並表示是否願配合辦案等旨供述，黃冠智早經警實施通訊監察時已確切掌握，非因許雨騰供出而查悉，無從認定許雨騰有供出毒品來源而查獲販賣毒品上手之理由，按之卷內資料，委無不合（見第六三四號偵查卷第一頁，第二五頁以下、第二七三頁以下，第一審卷第八六頁，同上原審卷第九０頁背面、第九一頁），因認許雨騰販賣第三級毒品各罪無上揭減刑條項之適用，無不適用法則之違法。至適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌黃冠智、許雨騰上揭所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其等之刑，縱就許雨騰部分未說明其理由，並不違法。黃冠智、許雨騰上訴意旨，並未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，泛謂上揭審判程序傳票未向黃冠智合法送達，或原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕許雨騰販毒各罪之刑責，並對於原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、黃冠智持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人黃冠智另犯持有第二級毒品案件，原審依毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃冠智猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年六月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十一日
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