高雄高等行政法院104年度訴字第315號判決

裁判字號：高雄高等行政法院104年訴字第315號判決

裁判日期：民國105年04月12日

裁判案由：退學

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第315號民國105年3月23日辯論終結原告 陳仲彬 訴訟代理人 丁玉雯 律師
陳柏愷 律師被告國立中山大學代表人 楊弘敦 校長訴訟代理人 陳雅娟 律師上列當事人間退學事件，原告不服教育部中華民國104年6月4日臺教法㈢字第1040055207號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
(一)按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件原告起訴時聲明：「㈠撤銷被告民國103年10月28日中教字第1030004303號函（下稱原處分）。㈡給予「運動與健康：初級游泳」（下稱系爭課程）學分合格。㈢立即給予大三學生身分恢復就學。㈣給予40個系選修抵免。」（見本院卷1，第8頁），嗣經本院105年2月25日準備程序闡明後，變更聲明為：「㈠原處分、申訴評議決定、被告104年2月24日中學字第1040000601號函及訴願決定應予撤銷。㈡被告應就原告於102年度(102年9月至103年7月)選修之系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之程序。」並經被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，併予敘明。
(二)按行政程序法第98條規定：「（第1項)處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。(第2項)處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。(第3項)處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」經查，本件被告於103年12月27日將申訴評議決定分別以電子文件（本院卷1，第104頁）及郵遞方式（本院卷1，第105頁）送達予原告，固無疑義，惟查，依卷附國立中山大學學生申訴評議委員會設置及運作辦法（下稱申評會設置及運作辦法，教育部103年1月2日臺教學㈡字第1020195103號函同意核定，本院卷1，第119頁-第120頁）第18條第3項之規定，申訴人對評議結果如有異議，固可於收文之日起10日內列舉新證據，提出再申訴；然同辦法第17條第2項、第20條復規定：「前項評議決定書並應依第20條‧‧‧規定，記載不服申訴評議決定之救濟方法。」「申訴人就學校所為之行政處分，經提起申訴而不服決定，得自申訴評議決定書送達次日起30日內，繕具訴願書，並檢附申訴評議決定書，送本校檢卷答辯後向教育部提起訴願。」惟本件申訴評議決定就救濟期間之教示僅載明「臺端對於前項之評議結果如有不服，得於收到本通知次日起10日內列舉新證據，以書面向本校申評會提出再申訴，但以1次為限。」（本院卷1，第101頁）則由上揭申評會設置及運作辦法可知，原告不服申訴決定，雖未依再申訴程序尋求救濟，如於法定期間逕向教育部提起訴願，依上開辦法，亦屬合法（最高行政法院98年度裁字第195號裁定意旨參照）。
然因申訴評議決定未告知提起訴願之法定期間，依上開行政程序法第98條第3項規定，原告於104年4月9日提起訴願（見訴願卷2，第22頁），尚在申訴決定送達後之1年內，應視為在法定期間內所為，則訴願機關為本件實體審查有無理由，自屬程序適法，而原告對訴願決定不服，依法提起本件行政訴訟，亦屬適法，本院自當予以實體審查，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告原係被告物理學系1年級學生(港澳僑生)，被告以原告於102學年度第1學期學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數三分之二；102學年度第2學期學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數二分之一，依被告學則第30條第5款規定應令退學，乃以原處分通知原告家長予以退學。原告對其103年6月23日發生交通事故意外，致身體多處受傷，但在不明瞭學校運作情況，不知可以向授課教師請假，仍勉強參加同年月25日學校游泳會考最後1次考試，致未能通過考試，而使系爭課程學期總成績不及格一事，向被告學生申訴評議委員會（下稱申評會）提出申訴，經申評會評議決定原告申訴無理由，駁回申訴；原告不服，提起再申訴，經被告以104年2月24日中學字第1040000601號函（下稱被告104年2月24日函）認再申訴之提起已逾救濟期間為由，不予受理；原告仍未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告於被告駁回原告提出之申訴後，原告再向被告提出之再申訴，並未逾再申訴期間，原處分尚未確定：經查，被告稱已依原告要求將申訴評議決定通知原告云云，惟原告否認。又原告雖陳報電子郵件信箱為原告所有，惟原告並未收受被告所稱寄予原告之申訴評議決定電子檔，故被告之主張自應舉證以實其說。次查，被告雖做成申訴無理由之評議決定，惟被告並未將申訴評議決定送達原告，此有被告寄送申訴評議決定回執之收件人為「 陳漢平 」可稽(本院卷1，第106頁)，已違反被告申評會設置及運作辦法第14條規定。稽此，被告稱原告於104年1月3日已收受申訴評議決定之送達，卻遲至104年2月11日始將再申訴書送達被告，已逾再申訴期間云云，即不足採。況且，縱如被告所稱原告係於104年1月3日收受申訴評議決定之送達（惟原告否認），然原告亦已委任原告之母 吳秀堅 為原告提出再申訴，並於104年1月21日送達被告，並依據被告104年1月23日中學字第1040000310號函通知原告補正申訴書內容並檢附申訴書之書面文件及新證據等語，原告提出補正函並於104年2月11日送達於被告，則依據行政法院訴訟當事人在途期間標準第3條第3款規定，亞洲地區在途期間日數37日，因再申訴屬行政救濟程序之一環，而被告關於送達並未有在途期間之規定，故應適用上開在途期間規定，稽此，原告因居住澳門(亞洲)，故提出再申訴期間應再加37日，總計47日(10天+37天=47天)，縱以104年2月11日為原告提出再申訴送達被告之期日，原告提出再申訴亦屬合法，未逾越再申訴期間（再申訴末日：104年2月19日），則被告稱原告已逾再申訴期間云云，即無足取。故原告於法定期間提起再申訴，應為合法，原處分尚未確定。
(二)縱認原告逾期提出再申訴（原告否認），原告提起訴願之程序仍為合法，原處分亦未確定：依據申評會設置及運作辦法第20條規定，原告得於申訴評議書送達後30日內直接提起訴願；惟申訴評議決定僅記載提出再申訴之救濟期間，未向原告教示得逕提訴願及訴願救濟期間，再依據行政程序法第98第3項規定，原告訴願救濟期間縱自原告所稱將申訴評議書送達於原告之104年1月3日起算，訴願救濟期間之末日為105年1月2日，而原告係於104年4月9日提起本件訴願，未逾訴願期間，則被告稱原告已逾再申訴期間，原處分已確定云云，實無足取。
(三)系爭課程補考評定原告成績不及格，然補考教師未考量原告於103年6月23日因發生車禍，導致「左肩、右手、右膝挫擦傷」已不適合接受考試，卻仍讓原告參加考試；且於決定原告及格與否之際，亦未考量原告係因上開傷勢游泳測驗未達25公尺，已違背憲法平等原則，被告以上開有嚴重瑕疵之不及格成績，據以做成之原處分，應予撤銷：
1、按行政訴訟法第4條第1項規定、最高行政法院85年度判字第1987號判決意旨及103年度學校運動安全管理參考手冊（下稱參考手冊）：「在辦理相關活動時，學校行政人員或體育教師在活動前後應注意事項作一說明：(1)活動前活動參與者的人身安全，是推展任何活動時的最大原則，因此舉辦活動前必須檢驗下列事項：①參與者的條件，包括參與者身體條件、身體機能和安全裝備等。身體條件是指身高、體重、力量、耐力等素質；身體機能主要指健康狀況及游泳能力；安全裝備是指參與水域活動時是否穿合格救生衣、安全頭盔等裝備。」「根據 許明彰 (2010)指出，我們可以將上述各種情形歸納有下列幾項在體育教學過程中可能產生風險的重點，逐一說明：(1)在體育教學過程中，對於參與者未盡到合理及適當的照護。(2)在體育教學過程中，提供錯誤的指導或監督。(3)在體育教學過程中，讓學生在潛在危機的環境上課。(4)在體育教學過程中，學生的舉動產生一種不合理的風險，直接且立即地造成對其他同學的傷害。例如讓技術程度差異過大的學生搭配同組練習而受傷。(5)在體育教學過程中，學生製造讓第三者去傷害其他同學的情境。(6)教師允許學生在沒有人指導下操作危險器材或設施。(7)在體育教學過程中，教師沒有提供緊急事件處理辦法和措施。(8)教師未了解學生的體適能、運動技巧和成熟度，安排或答應學生參加超越他們能力的冒險活動或技能。(9)教師違反法律、校規的規定。(10)在體育教學過程中，教師未能掌控特殊學生的不當行動而造成其他同學的傷害。(11)在體育教學過程中，教師對於潛在的危險沒有給予充分的警告。(12)在體育教學過程中，教師沒有留意到受到危險威脅的學生。
(13)在體育教學過程中，學生在缺乏足夠技巧和保護下做運動。(14)教師在沒有足夠準備下就上課，例如：上課前沒有事先檢查場地設施的安全，避免可能造成學生的傷害。(15)教師上課前沒有檢修上課時學生要用的場地設施。(16)任何人包括教師都要避免協助不是自己疏忽而受傷或面臨危險的學生。」「在體育教學的安全管理觀念中，體育教師身為第一線的角色，當面對學生活動時，是安全管理的最佳預防與處理人員，若教師具有相關的知識與概念並督導落實，無疑是對自身的防護措施及權利多了一層保障，其原則列舉如下：(1)體育教學教師須親自在場；(2)教學場地、設施及器材的檢查與危險因子的排除；(3)掌握參與者的健康狀況；(4)瞭解參與者的體適能與技術水平；(5)監督並掌控規則和條例的施行；(6)告知參與者潛在的危險與傷害；(7)教導學生有關安全與緊急的處理程序等(許明彰，2010； 莊國上 、莊政典、 林志隆 ，2009)。」「提供一個優質且安全的體育教學環境，對於學生的成長與學習而言是非常重要的，亦是學校責無旁貸的工作。體育教師身為最前線的執行者，依許明彰(2010)的研究指出要避免因個人責任、怠忽職守、因果關係、可預料的結果和損害等因素，而導致體育教師教學可能犯下的過失原因。其具體的執行策略建議如下：(1)體育教師總是親自現身在現場！(2)體育教師或其他專業人員一定要認證且合格人員。(3)體育教師務必積極且懂得關懷他人。(4)體育教師掌握參與者的健康狀況。(5)瞭解參與者的體適能和發展水平。(6)監督並掌控規則和條例的施行。(7)通知參與者潛在的危險和傷害。(8)知會學生有關安全和緊急處理程序。教學場地、器材及設施的檢查。」「此外，由於體育教學時，班級學生的體能或是健康狀況通常都不是相當一致。若是沒有到注意學生接觸較為具有難度的設施或器材，抑或是學生有身體異常或跟不上教學的狀況等等，稍有不慎，便會造成學生受傷；故而在教學時需隨時保持慎之又慎的態度。」「體育活動與競賽之安全管理原則(2)活動實施方面：①事先擬定授課大綱，並將製作一份教學紀錄檔。②事先對活動參與者進行前測。③受過重大傷害或疾病者，需依照醫生的指示，予以適當的運動強度。④所有活動課程，必須至少有其備案。⑤確保所有活動參與者能遵守所有規定。⑥應確保運動器材的完善，並無損壞或故障，且須標示與安全有關的警告標語。⑦不得穿著不適當的服裝進行體育活動。⑧如運動場地有任何的危險性是無法消除的，必須事先警告活動參與者危險性的存在。」可知，體育教師若違反上開義務，所做成考試及格與否之決定，已逾單純評分屬判斷餘地之範圍，法院即得予以審查。
2、經查，原告於103年6月23日因發生車禍，導致「左肩、右手、右膝挫擦傷」，宥於103年6月25日為系爭課程最後1次補考機會，原告強忍痛楚參加考試；惟游泳是1項非常耗費體力之運動，原告因上開傷勢根本無法完成當日游泳考試，雖原告因當日為游泳考試最後1次補考機會而未將受傷之情形告知體育老師，惟依上開參考手冊，體育老師是安全管理的最佳預防與處理人員，於舉行游泳考試前，對學生負有必須主動注意以及檢查參與游泳活動者之身體機能、了解學生之體適能、技術水平、掌握參與者之健康狀況，學生身體是否異常、事先對活動參與者進行前測、了解學生是否受過重大傷害或疾病等義務。惟查，游泳考試當日體育老師未於考試之前對原告進行前測，亦未主動了解原告身體因受傷之狀況是否適合參加游泳考試。再者，原告因游泳考試僅著泳褲，而原告所受之傷勢外觀為「左肩、右手、右膝挫擦傷」，雖原告未主動告知，惟體育老師對於參加考試之學生必須全程監考，實不可能無視原告之傷勢而稱不知原告身體受傷。稽此，被告辯稱體育老師完全不知此事云云，顯係卸責之詞，不足採信。
3、又體育老師既對原告參與游泳前有注意原告身體狀況是否適合參加之義務，惟體育老師竟疏未注意原告之身體機能以及原告已經受傷之情況，未將游泳考試延期，當日之游泳考試程序已有重大瑕疵；再者，體育老師既讓受傷之原告參與當天游泳考試，原告因車禍受傷之事項，即屬決定當日游泳考試及格與否應考量之事項，則原告因車禍之傷勢致當日游泳考試未能游完全程，體育老師竟未考量原告因車禍受傷之應考量事項，而決定將原告選修系爭課程評定為不及格，顯有重大瑕疵；又體育老師讓原告與其他未受傷之參加游泳考試者共同參與當日之游泳考試，且採相同之評分標準評分，亦有違憲法平等原則，則被告違反上開義務，所做成考試及格與否之決定，已逾單純評分屬判斷餘地之範圍，法院即得予以審查。
4、再者，參考手冊雖係103年度印製，惟內容均為一般原則性規定，早行之有年，教育部係將歷年之注意要點以及處理原則重新整理彙整成冊，各級學校已遵行多年，此觀參考手冊所載：「(2)學校運動安全管理的原則：學校實施各項體育活動（含教學），其安全管理是成功或失敗的關鍵因素。本手冊建議以下幾項原則供各級學校參考。①依法行政原則。②預警機制管理原則。③人性化管理原則。④資訊化管理原則。⑤組織共同參與原則。⑥教育訓練原則。」且其中附錄2之「加強校園運動安全注意要點」更是教育部在89年修正頒布，被告辯稱參考手冊係於本件考試之後才編印，難為有利於原告之認定云云，即無理由。況且，參考手冊規範之活動範圍及對象包含「學校實施各項體育活動(含教學)，‧‧‧供各級學校參考。」其中體育考試活動自應包含在內。蓋學生於參加考試為得到優異之成績通過考試獲得學分，無不全力以赴，故在學生參加體育考試時，更易發生危險，所以更要遵守參考手冊，惟被告竟辯稱參考手冊係其他學校就體育教學上安全管理所為，與本件考試無關云云，實無足取。
5、末查，參考手冊係規範被告舉行游泳考試老師所應注意之事項，故負有注意義務者為被告，被告舉行游泳考試老師 許秀桃 自應注意參加游泳考試之學生身體機能是否適合參加，被告辯稱原告負有告知義務云云，已屬無據。被告又辯稱原告已評估自身狀況，認車禍不影響游泳考試之進行，且原告未告知身體受傷，被告之教師亦無從知悉，認原處分並無違法云云，此已凸顯被告之教師未於考試前檢驗原告參加游泳考試之身體條件與身體機能，已違反參考手冊之原則，更遑論原告並非受規範之對象，縱原告未告知被告之老師許秀桃原告出車禍乙事，亦無法解免被告之教師於參考手冊之注意義務，則被告上開所辯，自無足取。
6、綜上所述，被告之體育老師許秀桃違反參考手冊之規定，未檢驗原告參加游泳考試之身體條件與身體機能，致未將系爭課程考試程序延期；亦未考量原告因車禍受傷之應考量事項，而與其他未受傷參與游泳考試之人採相同之評分標準，而評定原告系爭課程為不及格，有違反平等原則之重大瑕疵。被告再以原告因系爭課程不及格，依據被告學則第30條第5款規定，以原告102學年度第1學期不及格學分已達該學期修習學分總數3分之2；102學年度第2學期不及格學分已達該學期修習學分總數2分之1，而做出對原告退學之原處分，即有重大瑕疵，應依據行政訴訟法第4條第1項規定撤銷。
(四)又參加系爭游泳考試係原告基於選課後之權利，惟被告教師許秀桃疏未注意原告之身體機能以及原告已經受傷之情況，而未主動將游泳考試延期，並讓受傷之原告參與當次游泳考試，則原告因車禍受傷之事項，即屬決定當日游泳考試及格與否應考量之事項，惟被告教師許秀桃竟未考量原告因車禍受傷之應考量事項，而以與其他未受傷學生相同之標準，決定將原告選修之系爭課程評定為不及格，已然違反平等原則。且原告已於104年2月5日再申訴補正函中有向被告主張「無條件給游泳考試合格」等語（見本院卷1，第124頁），並經被告拒絕，故原告依行政訴訟法第5條第2項規定，爰為訴之聲明第2項請求，是為有理由等情。並聲明求為判決：1、訴願決定、被告104年2月24日函、申訴評議決定及原處分均撤銷。2、被告應就原告於102年度(102年9月至103年7月)選修之系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之程序。
四、被告則以︰
(一)經查，原告所選修之系爭課程，考試為課程之一環，則有關原告於103年6月25日舉行之游泳考試中，其並未告知老師伊於103年6月23日因車禍受傷之事，亦未預先向老師請假而仍參與考試一事，為原告所不爭執之事實。則原告因該次游泳考試測驗未達25公尺，致測驗成績不及格，亦有會考老師說明書可稽。因原告102學年第1學期學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數3分之2；102學年度第2學期學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數2分之1，經被告依學則第30條第5款退學之規定，作成原處分，自屬有據，難認有何違法之處。惟原告不服原處分，向申評會提起申訴，經申評會以原告於103年6月25日游泳會考當日未向授課教師反應受傷情形，或持醫院診斷證明向授課教師請假，仍參與游泳會考，是原告既已依游泳課程安排完成會考，應認原告評估自身狀況後，認為車禍不影響其游泳考試之進行，且原告對於車禍及自身之體能狀況情形知之最詳，自有一定事先告知之義務；若原告事前未主動告知老師其發生車禍，被告之教師又豈能知悉，故原告對車禍事實之告知，自負有告知之義務。況且游泳課程安排對原告並無顯失公平之處，縱原告陳稱不知在該情況可以請假，惟上開游泳會考結束後，經授課教師評給原告系爭科目成績不及格，原告於同年7月即可查詢102學年度第2學期之成績，至103年10月28日被告作成原處分前，原告均未向其授課教師及被告反應問題，或依其他管道尋求救濟，自難任其於原處分作成後再行爭執，乃作成「申訴無理由」之評議決定。
(二)次查，依申評會設置及運作辦法第18條第3項規定，被告已於103年12月27日以中學字第1030005425號函檢附申評會評議書通知原告，並依原告要求再以電子郵件寄發申評會評議書予原告，原告亦不否認該電子郵件信箱為其所有，則原告於104年1月3日已收受該申評會評議書電子檔，依前開申評會設置及運作辦法第18條第3項規定，原告應於收文之日起10日內列舉新證據，即至遲應於104年1月13日前，向申評會提出再申訴。惟原告並未提出再申訴，而係由其母親吳秀堅以家長身分對被告上開申訴評議決定不服，自行於104年1月21日向被告提出再申訴，經被告於104年1月23日以中學字第1040000310號函通知原告母親表示，依據申評會設置及運作辦法第18條第3項規定，原告母親所提出之再申訴文件未符合程序規定，請其依規定以書面補正申訴書內容並檢附申訴書之書面文件及新證據。原告母親乃於104年2月5日提出再申訴書，並於104年2月11日送達被告。然而，原告母親並非行政處分之當事人，其提起再申訴，並不合法；此外，遲至104年2月11日被告始收受再申訴書，則其再申訴亦已逾期間，原處分業已確定，故被告於104年2月24日函復原告，其再申訴之申請，礙難受理，且其再提起訴願及行政訴訟，亦均非合法。
(三)次按被告學則第30條第5款規定，若為僑生身分，其不及格之學分數只需連續2學期達各達該學期修習學分總數的2分之
1、3分之2的門檻，即應予退學。本件原告於102學年度第1學期修習9門課程，合計16學分，其中「普通物理學㈠」（3學分）「普通物理實驗㈠」（1學分）「普通化學㈠」（3學分）「普通化學實驗㈠」（1學分）「普通物理學演習㈠」（1學分）「物理發展史」（3學分）課程之學期成績不及格，不及格學分數計12學分，已達該學期修習學分總數3分之2。102學年度第2學期修習7門課程，合計15學分，其中系爭課程（1學分）「普通物理學㈡」（3學分）「普通物理實驗㈡」（1學分）「普通化學㈡」（3學分）課程之學期成績不及格，不及格學分數計8學分，已達該學期修習學分總數2分之1，有卷附原告歷年成績單可稽。原告102學年度連續2學期之不及格學分數，分別已達該學期修習學分總數的3分之2及2分之1，符合前開被告學則第30條第5款應予退學之標準，要屬無疑。依大學法規定及司法院解釋之意旨，大學對於教學享有自治權。就退學等其他與學籍有關事項，由大學列入學則，報教育部備查。是以，為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準之學生予以退學處分，應屬大學自治之範疇。被告以原告102學年度第1學期及第2學期學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數3分之2及2分之1，依被告學則第30條第5款規定，作成予以退學之原處分，並無違誤。
(四)又查，依被告學則第41條、被告教師繳交及更正學期成績辦法（下稱更正成績辦法）第3條第1項、第9條第1項等規定，授課教師將學期成績送交學校教務處註冊後即不得更改，惟授課教師如有失誤而需更改學生成績者，須由授課教師提出確實證明，填寫申請書，經由系務會議通過後，始得送學校教務處更改。原告自認其係於系爭課程成績送交後，始電洽被告請求給予補救機會，依前揭學則及更正成績辦法規定，授課教師不得再更改系爭課程成績。且原告發生車禍以後，於103年6月25日游泳課考試當日並未向授課老師表示其有受傷並提出暫緩考試或日後再行補考之意思，或持醫師診斷證明書向授課教師請假，致被告之游泳課授課教師完全不知此事；而原告仍參加游泳考試，此亦為原告所不爭執之事實。則原告於該游泳課考試前，明知自己若未能完成游泳課之會考，將無法取得該科學分，竟仍未向授課教師提出請假或暫緩考試之請求，顯然原告亦認其當時之身體狀況並不會妨礙其游泳課之會考，該考試對原告並無不公平之處；且亦不符因屬教師之失誤而需更改學生成績之情況，則其嗣因該游泳課考試不及格，始提出修改成績給予補救機會及申訴，自難認其申訴有理由。又原告僅提出交通事故登記聯單，泛稱其因車禍受傷，惟並無提出診斷證明書以明其確有不適合進行考試之事實存在；況依其起訴狀所附之103年6月24日高雄市立大同醫院藥袋，其上亦無其傷勢之記載。則其事後再就其係因車禍致系爭課程之游泳會考成績不及格，謂授課教師就系爭課程之成績評定有失誤，而得請求更改成績云云，自不足採。尤有進者，原告係於系爭課程成績送交教務處註冊組後，始於103年8月28日打電話向被告要求給予補救機會，此為原告於起訴狀所自認之事實。依被告學則第41條及更正成績辦法第9條第1項規定，自已無法再行修改成績。
(五)至於原告提出之臺灣大學103年7月31日編印之參考手冊，核其目的係其他學校就體育教學上安全管理所為，與本件考試事件無關。況該參考手冊係臺灣大學103年7月31日始編印，本件考試係103年6月25日舉行，則參考手冊係於本件考試之後才編印，該手冊自難為有利於原告之認定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有103年6月23日高雄市○○○○○道路交通事故當事人登記聯單（本院卷1，第137頁）、大同醫院甲種診斷證明書（本院卷1，第225頁）、急診外傷病歷（本院卷1，第226頁）、原告102學年度成績表（本院卷1，第66頁）、原處分、被告申評會評議書、被告104年2月24日函及教育部訴願決定書附卷可稽。本件之爭點厥為被告所為退學處分，是否合法？原告請求被告應就其102學年度(102年9月至103年7月)選修之系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之程序，於法是否有據？茲論述如下：
(一)按「大學學生修讀本校或他校輔系、雙主修、學程、跨校選修課程、保留入學資格、轉學、轉系（組）所、轉學程、休學、退學、開除學籍、成績考核、學分抵免與暑期修課、國外學歷之採認、服兵役與出國有關學籍處理、雙重學籍及其他與學籍有關事項，由大學列入學則，報教育部備查。」大學法第28條第1項定有明文。另被告依大學法訂定之行為時學則【103年11月7日經教育部臺教高㈡字第1030161003號函准備查】第30條第5款規定：「學生有下列情形之一者，應令退學：．．．五、累計兩學期之學期學業成績不及格科目之學分數，各達該學期修習學分總數二分之一者；但僑生、外國學生‧‧‧等累計兩學期之學期學業成績不及格科目之學分數，各達該學期修習學分總數二分之一及三分之二者。」。
(二)次按，各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分及損害其受教育之機會，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行政訴訟，又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更，此有司法院釋字第382號解釋意旨及理由可參照。另按「查憲法第11條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由，並於直接關涉教學、研究之學術事項，享有自治權。國家對於大學之監督，依憲法第162條規定，應以法律為之，惟仍應符合大學自治之原則。是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位，致侵害大學之內部組織自主權；行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定，而妨礙教學、研究之自由，立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制。‧‧‧為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，亦屬大學自治之範疇；立法機關對有關全國性之大學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理範圍內仍享有自主權。」司法院釋字第563號解釋文闡釋甚明。據此，大學自得本諸大學自治精神，於學則內就學生退學等為相關規定，此亦為最高行政法院104年度判字第769號判決同認斯旨。準此，若被告學生之學業成績有經該校教師評定後，符合學則第30條第5款之規定者，則被告依據學則第30條第5款之規定，為學生退學之處分，即無不合，合先敘明。
(三)經查，原告原係被告物理學系學生(港澳僑生)，然於102學年度第1學期修習9門課程，合計16學分，其中「普通物理學㈠」（3學分）「普通物理實驗㈠」（1學分）「普通化學㈠」（3學分）「普通化學實驗㈠」（1學分）「普通物理學演習㈠」（1學分）「物理發展史」（3學分）課程之學期成績不及格，不及格學分數計12學分，已達該學期修習學分總數3分之2；102學年度第2學期修習7門課程，合計15學分，其中系爭課程（1學分）「普通物理學㈡」（3學分）「普通物理實驗㈡」（1學分）「普通化學㈡」（3學分）課程之學期成績不及格，不及格學分數計8學分，已達該學期修習學分總數2分之1，符合前開被告學則第30條第5款應予退學之標準，被告乃以原處分應令原告予以退學等情，為兩造所是認，並有原告102學年度成績表（本院卷1，第66頁）、原處分附卷可稽。原告雖主張：系爭課程補考評定原告成績不及格，然補考教師未考量原告於103年6月23日因發生車禍，導致「左肩、右手、右膝挫擦傷」已不適合接受考試，卻仍讓原告參加考試；且於決定原告及格與否之際，亦未考量原告係因上開傷勢游泳測驗未達25公尺，已違背憲法平等原則，被告以上開有嚴重瑕疵之不及格成績，據以做成之原處分，應予撤銷云云。然查，原告於103年6月25日游泳會考當日未向授課教師反應受傷情形並提出暫緩考試或日後再行補考之意思，或持醫院診斷證明向授課教師請假，仍參與游泳會考乙節，為原告所不爭執，且經系爭課程會考教師許秀桃出具說明書表示，系爭游泳會考時，原告未預先告知車禍而有身體不適情形，也未預先請假，故原告未通過25公尺游泳測驗，遂予以原告體育成績不及格等情，並有會考教師說明書在卷可稽（見本院卷2，第8頁）。是以，本件系爭課程之教師評定原告系爭課程成績不及格，經核其評定並無違法或顯然不當之情事，揆諸司法院釋字第382號解釋意旨，本院自應尊重該教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，嗣被告參諸該教師之評定，依據其學則第30條第5款之規定，對原告所為之原處分，參諸上述司法院釋字第563號解釋意旨，亦無不合。從而，原告前述之主張，非屬可採。
(四)另原告主張：參加系爭游泳考試係原告選擇系爭課程之權利，且原告已於104年2月5日日再申訴補正函中有向被告主張「無條件給游泳考試合格」等語（見本院卷1，第124頁），並經被告拒絕，故原告依行政訴訟法第5條第2項規定(原告此部分聲明，前於本院105年2月25日準備程序經受命法官闡明其訴訟類型為給付訴訟，惟陳明無直接法律依據，嗣於105年3月23日所提出之行政辯論意旨狀，主張係依行政訴訟法第5條第2項規定提起之課予義務訴訟)，爰為請求被告應就原告於102年度(102年9月至103年7月)選修之系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之程序云云。按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故此規定，乃人民不服行政機關駁回處分時，請求法院就其請求事項命行政機關作成行政處分而言。而上開法條所謂依法申請，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成處分之法律上依據。若無此種情形，而人民卻向行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，而應予駁回。此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」者，其提起課予義務訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決參照）。準此，本件原告提起課予義務訴訟是否合法，應視實體法規範有無賦予其請求被告依其申請作成准予系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之程序之公權利而定。按被告學則第41條規定：「學生各科學期學業成績，經任課教師送交教務處後，即不得請求更改；但若屬教師之失誤致有遺漏或錯誤者，應依本校『教師繳交及更正學期成績辦法』之規定辦理，其辦法另定之。」第44條第2項規定：「補考於規定時間內舉行，逾期無論具任何理由，均不得補考；但確因重大事故，致無法參加補考者，得檢具證明，經所屬院系主管及教務長核准後，未參加學期考之學期，可以辦理休學，惟其休學年限，仍應符合本學則相關規定。」第3項：「學期考試經核准請假補考者，均按照實際成績給分。」經查，原告於103年6月25日游泳課考試當日並未向授課老師表示其有受傷，並出示醫院診斷證明書或相關文件，要求暫緩考試或日後再行補考之意思等情，已為原告所承認，雙方不為爭執；則原告仍參加考試後，會考教師依實際情況作出原告成績不及格之評定，核屬無誤。且經教師將成績送交教務處前，原告均未有爭執成績不及格等情，亦為原告所承認，則系爭課程之成績既經教師依規定送交教務處後，亦已無從更改原告系爭課程之成績。則原告並無主張其有選修系爭課程要求補考的公法上權利，況且亦無從在原告未為補考的情況下，逕予無條件給予游泳考試合格之認定，是以，原告之上開主張核與行政訴訟法第5條第2項之訴訟要件不符，欠缺權利保護要件，為顯無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張均無可採。原告累積兩學期之學期學業成績不及格科目的學分數，各達該學期修習學分總數二分之一及三分之二者，已達學則所規定退學之標準，則被告所為之原處分，並無違法，申訴評議決定及訴願決定遞予維持，亦無違誤。另如上述，本件既認原告所提起之訴願，並未逾期，而為實體審理，則原告另求撤銷被告104年2月24日函，即無必要，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分、申訴評議決定、被告104年2月24日函及訴願決定，為無理由，應予駁回。
至原告另請求被告應就原告於102學年度(102年9月至103年7月)選修之系爭課程評定為及格或重新安排給予原告考試之處分，在法律上亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘論述因與判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月12日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年4月12日
書記官蔡玫芳