裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年建上字第12號民事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度建上字第12號上訴人森榮營造有限公司法定代理人 楊芳銘 訴訟代理人 洪國欽 律師被上訴人裕程營造有限公司法定代理人 吳榮州 訴訟代理人 王建強 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年12月28日臺灣高雄地方法院101年度建字第69號第一審判決提起上訴，經本院於103年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒佰肆拾柒萬壹仟柒佰陸拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國97年12月28日向上訴人承攬國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）G019新建工程中之「整地及隧道工程」（下稱系爭工程），雙方約定工程總價款為新台幣（下同）9,800萬元，採實作實算，工期為
245天，上訴人則應依每月施作完成數量，於每月25日、10日以現金給付被上訴人95%工程款，其餘尾款5%為保留款，俟隧道完成及施工機械撤離完成後，交付30天之期票退還保留款2%；另待G019新建工程全部驗收完成後，以30天之期票退還其餘保留款3%（下稱系爭承攬契約）。詎上訴人於被上訴人依約完成第23、24期工程後，拒不給付第23、24期工程款9,892,474元（含5%保留款在內），復積欠於98年12月16日追加之鑿修工項（下稱系爭追加工項）工程款622,431元未付，合計欠款10,514,905元。而G019新建工程於100年3月28日經訴外人即業主中科院全部驗收合格，為此爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人10,514,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人施作系爭工程有滲漏水瑕疵，經上訴人定期催告被上訴人改善，未獲置理，上訴人不得已另雇工修繕，支出工程款137,097元，上開費用應由被上訴人負擔。又依系爭承攬契約附件承包須知（下稱承包須知）約定，被上訴人應按工程費用比例，分攤工地意外責任險保費102,
000元，並應依系爭承攬契約第5條約定，分攤業主依物價波動指數調整條款（下稱物調條款）調降工程款之扣款286,
727元；依系爭承攬契約第5條第2項約定，繳納保固金2,906,040元，合計被上訴人應負擔3,431,864元（即137,097+102,000+286,727+2,906,040=3,431,864），是以被上訴人求償之工程款扣除其應負擔之費用後，僅有餘款7,083,04
1元未獲付款（即10,514,905-3,431,864=7,083,041）。再者，被上訴人施作系爭工程，計自97年12月25日起至99年10月30日回填土方完成之時止，共費時387天，已逾原訂工期
142天，依系爭承攬契約第7條約定，就此部分應按逾期日數乘以總承攬金額千分之3計算遲延罰金41,265,770元，且被上訴人逾期日數超過7天，得再依系爭承攬契約第15條規定，按總承攬金額10%計算懲罰性違約金9,686,800元，合計上訴人對被上訴人有罰金債權50,952,570元，經上訴人執此與被上訴人未獲給付款之工程款7,083,041元互為抵銷後，上訴人已毋庸給付被上訴人任何款項等語置辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人7,608,865元本息，為附條件准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年12月28日就系爭工程簽立系爭承攬契約。
㈡系爭承攬契約就兩造應付款及工地意外責任險保險費分攤，約定如下：
⒈就工程款給付部分：係採實作實算計價，被上訴人每月按施
作完成數量總值95%請款，其餘5%則為工程保留款，俟隧道完成及施工機械撤離後，退還其中2%保留款，全部驗收完成後，退還其餘3%保留款。
⒉就保險費分攤部分：由兩造按工程費用比例分攤，被上訴人應分攤比例為34%。
㈢上訴人就G019新建工程向訴外人富邦產物保險股份有限公司
（下稱富邦公司）投保營造綜合險，並於下列期間給付各該保費：
⒈自97年12月9日起至99年5月31日止，共支付1,343,880元
（其中第三人意外責任險及僱主意外責任險佔總保費比例43.2%）。中科院就上開保費業已給付上訴人1,343,880元。
⒉自99年5月31日起至99年12月31日止，共支付53萬元（其中第三人意外責任險及僱主意外責任險佔總保費比例50%）。
中科院就上開保費業已給付上訴人549,289元。
⒊自99年12月31日起至100年4月30日止，共支付30萬元（其
中第三人意外責任險及僱主意外責任險佔總保費比例50%）。
㈣兩造於系爭承攬契約存續期間，曾變更施工項目及契約內容如下：
⒈於98年12月16日追加鑿修工項（即系爭追加工項），並約定採實作實算計價。
⒉上訴人於99年11月2日收回土方回填工項自行施作，斯時被上訴人尚未完成之數量為17,601立方公尺。
㈤系爭工程於97年12月30日開工，雙方約定工期為300日曆天
（不含假日），原約定完工日為99年10月30日，嗣經中科院檢討隧道鑿修工項之工期後，同意上訴人展延至99年12月6日完工。
㈥系爭工程及系爭追加工項均於100年3月28日驗收通過。
㈦系爭工程及系爭追加工項結算後，上訴人應給付之工程款為
96,868,007元，於扣除已支付部分後，尚有工程款10,514,905元迄未支付（含保留款，其中9,892,474元為估驗款，其中662,431元為系爭追加工項之工程款，見本院卷㈠第192頁）。
㈧中科院依物調條款，對上訴人調扣系爭工程及系爭追加工項之工程款，共843,316元。
㈨上訴人因系爭工程及系爭追加工項逾期完工22日，遭中科院罰款6,238,194元。
㈩上訴人因系爭工程施工期間有滲漏水情形，委由訴外人寶允
有限公司（下稱寶允公司）施作防水工程，支出費用137,09
7元。被上訴人迄未繳納系爭工程保固保證金2,906,040元。
五、本件爭點為：㈠被上訴人就各期估驗款之請求，應否分擔上訴人因中科院依物調條款，扣減工程款所受之損失？數額若干？㈡上訴人執系爭工程瑕疵修補費用，與被上訴人之工程款請求互為抵銷，是否可採？數額若干？㈢系爭工程是否因可歸責於被上訴人之事由，致逾期完工？逾期日數若干？㈣被上訴人應否分擔系爭工程投保意外責任險所生之保險費？數額若干？上訴人請求逕自被上訴人之請款金額中扣抵，有無理由？㈤上訴人就被上訴人遲延完工，得否課以系爭承攬契約第7條第3項、第15條第2項前段所定之逾期罰金？數額若干？上訴人執此與被上訴人之本案請求互為抵銷，是否可採？㈥被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第23、24期及系爭追加工項工程款，經抵銷後，可得求償之餘額為若干？茲分述如下：
㈠被上訴人就各期估驗款之請求，應否分擔上訴人因中科院依
物調條款，扣減工程款所受之損失？數額若干？⒈上訴人主張：依承包須知第1條約定，中科院與上訴人所訂
合約內容，均為被上訴人所應遵循，系爭承攬契約附件工程明細表備註欄第2條補充說明（下稱補充說明）第17點亦約定，請款數量明細及保固以上訴人與中科院所訂工程契約規範文件為依據，準此中科院依物調條款扣減G019新建工程之工程款843,316元，被上訴人即應按系爭工程費用佔G019新建工程費用之比例（即34%，小數點以下四捨五入），分擔物調條款扣減工程款之損失286,727元（即843,316×34%=286,727，見本院卷㈡第24頁背面）等語。被上訴人則辯稱：兩造於系爭承攬契約並未訂有物調條款，而承包須知第1條約定旨在引入上訴人與中科院就系爭工程所定施工規範，非將上訴人與中科院就G019新建工程所訂契約內容概括引為系爭承攬契約之一部，況系爭承攬契約第5條第1款、第3款已明定系爭工程係採實作實算計價，且不依物價漲跌調整承攬單價，可見系爭承攬契約並無適用物調條款之餘地（見本院卷㈠第119頁）。
⒉經查：
⑴依系爭承攬契約第5條第3款規定，本約一經雙方蓋印簽訂
即為定案，將來不論工資或材料之漲落，金融兌匯之變動或稅捐之更改等，雙方皆不得要求增減或調整承攬單價（見原審卷第173頁背面），堪認兩造於締約時已明訂系爭承攬契約所載各工項單價不隨日後物價漲跌而為調整，明文排除物調條款之適用。
⑵上訴人雖主張兩造已經由承包須知第1條及補充說明第17點
之約定，將上訴人與中科院就G019新建工程所訂物調條款引為系爭承攬契約內容之一部云云。惟依承包須知第1條約定「業主與甲方（即上訴人）之合約內容，均為乙方（即被上訴人）應遵循之要求」，及補充說明第17點約定「請款數量明細及保固以甲方與業主訂定工程契約規範文件為依據」（見原審卷第175頁背面、第178頁）之文義，佐以補充說明第10點約定「本工程採責任施工，檢驗與測試項目需依G019標規範要求」、第13點約定「乙方（即被上訴人）勞安人員、品質人員、協力廠商及施工均依G019標施工說明書為施工依據，施工期間須派專人管理，遵守勞安規定」、第16點約定「乙方（即被上訴人）須規劃、實施勞工安全衛生教育訓練，包括一般勞工進場前教育訓練、每日作業前工作環境、危害因素告知等，及遵守G019標契約規範要求」等語（見原審卷第178頁）以觀，可知承包須知第1條約定，將上訴人與中科院所訂G019新建工程契約規範，引為系爭承攬契約內容者限於性質上與施工數量、規範檢驗測試、施工期間之勞安要求及保固等相關之事項，非在將上訴人與業主所約定之付款辦法一併引入系爭承攬契約。此外，兩造關於系爭工程費用分擔及扣款，已分別於系爭承攬契約附件工程明細表備註欄第1條明定付款辦法，於補充說明第8點明定投保工程意外責任險費用分擔比例，於承包須知第4條明定垃圾清運費用負擔誰屬（見原審卷第178頁、175頁背面），於系爭承攬契約第7條第3項、第15條第2項明定遲延罰金、懲罰性違約金扣款事由（見原審卷第174、175頁），益徵兩造已合意除前揭約定外，別無其他扣款或費用分擔事由，上訴人復不能舉證證明兩造於施工期間有何引入物調條款，作為調整系爭承攬契約所訂各工項單價之意思合致，是其主張引入其與中科院間就G019新建工程所訂物調條款，扣減系爭承攬契約工程款，已悖於契約相對性原則，且逾越兩造依系爭承攬契約所定意思合致之範疇，殊非可採。
⒊從而，上訴人主張被上訴人應按系爭工程費用佔G019新建工
程之比例，分擔上訴人因中科院依物調條款扣減工程款所受之損失286,727元，為無理由，不得准許。
㈡上訴人執系爭工程瑕疵修補費用，與被上訴人之工程款請求
互為抵銷，是否可採？數額若干？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明文。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項亦有明定。又承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即定作人只須就工作有瑕疵之事實舉證為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。合先敘明。
⒉上訴人主張：被上訴人所施作之A洞庫在施工期間即有滲漏
水瑕疵，經上訴人通知被上訴人修繕，均未獲置理，上訴人始另委由寶允公司施作防水工程，並支出修補必要費用137,
097元，上開費用依民法第493條第2項規定，自應由被上訴人償還之。惟被上訴人否認系爭工程施工期間即有滲漏水瑕疵存在，並辯稱：被上訴人所提出之防水膜事前即經檢驗合格，施工期間經現場監造人員抽查，亦均合於契約規範，被上訴人依現行隧道工程之防水工法，先予整平噴凝土面、岩栓頭加上保護層後，鋪上不織布以吸水、導引水流，再鋪上高密度聚氯乙烯的防水膜，然後綁鋼筋、混凝土，惟造成隧道滲漏水之原因多端，其中綁鋼筋、灌混凝土及焊接施工，均有可能造成防水膜破裂，自不得要求被上訴人就滲漏水瑕疵負完全修補責任，宜由上訴人負擔4成，被上訴人負擔
6成，始屬合理（見本院卷㈡第35至36頁）等語。⒊經查：
⑴系爭工程及系爭追加工項於100年3月28日始行驗收通過之
事實，為兩造所不爭執，再依施工日誌記載，A洞庫於99年
7月2日、3日鋪設防水層，於99年7月13日進行庫內襯砌整修，於99年8月1日清理庫區內環境後，自99年8月2日起陸續施作插座工程拉線、消防系統配管等洞庫內之機電工程，於99年8月6日再次鋪設防水層，於99年8月25日進行襯砌面泥作修飾，於99年8月31日為整體粉光、於99年9月18日進行正面及東側襯砌表面研磨，嗣自99年9月19日起至21日止，因凡那比颱風來襲而停工，自99年9月23日起就凡那比颱風所致災損進行復建，並於99年9月25日就A洞庫再為襯砌防水處理等情（見施工日誌下冊影卷第191頁背面至
192頁背面、第202頁背面、第221頁背面、第222頁背面、第226頁背面、245頁背面、第251頁背面、第270頁背面、第271頁背面至273頁背面、第275頁背面、第277頁背面），再佐以證人即監造人員 蔡沅宏 證稱「系爭工程施作時有抓漏，…是發生在洞內段與洞外段的交界處」（見原審卷第162頁），及寶允公司於99年9月28日提出之施工清單記載，其所施作防水工程包括「接頭捉漏」、「地面溝邊捉漏」、「牆面捉漏」等工項在內（見原審卷第288、289頁）等情以觀，足認A洞庫於99年7月2日、99年7月3日、99年8月6日已完成鋪設防水層工項，惟於凡那比颱風來襲後、驗收前，因出現滲漏水情形，始須於99年9月25日再施作防水工程，故上訴人主張A洞庫於施工期間發生滲漏水瑕疵乙節，核與前開證據相符，應認真實。至於證人即中科院主辦工程師 劉海平 證稱：隧道確有漏水，目前還在保固維修（見原審卷第276頁）乙節，則屬驗收後之維修保固事項，而與施工期間之瑕疵修補有別，自不能混為一談，被上訴人以前揭滲漏水瑕疪非可歸責於被上訴人為由，拒不修補，即屬無據。
⑵又上訴人主張就施工期間之滲漏水瑕疵，經通知被上訴人修
補，被上訴人同意由寶允公司代為修補，並以扣款處理，嗣由上訴人支出費用137,097元委由寶允公司修補之事實，業據兩造 陳明 在卷（見原審卷第294頁），並有發票及清單可憑（見原審卷第288至289頁），應屬實在。被上訴人雖辯稱兩造已協議就前開修補費用按上訴人4成、被上訴人6成之比例分擔之（見本院卷㈠第43頁），惟上訴人否認有何分擔協議存在。被上訴人雖提出第24及25期代付款彙整表，並以該表列防水工程協議金額欄內已記載「60%」等語為其佐據（見原審卷第92頁），然而上訴人否認該彙整表形式上之真正，且該彙整表未經兩造簽章用印，亦未據被上訴人提出之24、25期工資（工料）估驗單引用之（見本院卷㈡第16頁、原審卷第17頁），更與被上訴人所提出之24期工資（工料）估驗單預付款項下，記載「寶允防水，137,097元」等語不合（見本院卷㈡第18頁），其信憑性即屬有疑，被上訴人復未提出其他積極證據證明有何前開分擔協議存在，其辯解即難採信。
⒋從而，上訴人於施工期間，通知被上訴人修補系爭工程滲漏
水瑕疵，經被上訴人同意由上訴人代雇工修補之，上訴人自得依民法第493條第2項規定，向被上訴人求償修補費用137,097元，上訴人執此與被上訴人之工程款請求互為抵銷，係屬可採。
㈢系爭工程是否因可歸責於被上訴人之事由，致逾期完工？逾
期日數若干？⒈上訴人主張依系爭承攬契約約定，系爭工程之工期為245天
（含準備時間5天），惟被上訴人自97年12月25日起進場施工，迄99年10月30日回填土方完成之日止，共施工387天，經扣除雨天不能施工及停工日期後，仍逾期達142天。惟被上訴人否認之，並以：系爭工程原訂工期為300日曆天，經被上訴人於97年12月30日開工後，因遇風災，經上訴人於99年6月25日會同所有協力廠商開會議決，展延系爭工程完工期限至99年8月26日，中科院嗣於檢討G019新建工程中之「隧道鑿修」工期後，更同意將上訴人之完工期限由原訂99年10月31日展延至99年12月6日，被上訴人自應同受前開工期展延之利益，而無逾期完工情事，等語置辯。
⒉經查：
⑴依系爭承攬契約第7條第1項後段、第2項約定，被上訴人
應於指定開工日起派足人工，按照完工期限順利推展工程進度；倘工程數量臨時增加，或因天災、地變等確定人力所不能挽回，或上訴人之因素而需延長完工期限，被上訴人須事前與上訴人議定延長施工日數，並以書面立據為憑（見原審卷第173頁背面至174頁），該條款並附註記載：施工進度中，兩造依工地會議協調進度，視同本契約之一部分，事後不得以任何藉口或理由更改契約內容（見原審卷第174頁）等語明確，足見兩造就工期展延與否，已約定應以書面為之，並將前開書面紀錄引為契約內容之一部，而屬要式行為。是以被上訴人辯稱：中科院已展延上訴人施作G019新建工程之完工期限至99年12月6日，被上訴人應同受其利益，以99年12月6日為系爭工程預定完工日云云，未據其提出兩造合意書面以實其說，且與系爭承攬契約所定要式不符，其辯解即屬無據，為不可採。
⑵又G019新建工程於98年間因遇莫拉克颱風（即八八風災），
致隧道沉陷變形，致原訂施工網圖所定工徑進程不符現況，無法執行，上訴人於99年6月25日召集協力廠商開會討論趕工進度，經兩造與會人員 簡森風 、 吳榮鑫 簽認，以99年10月31日為預定完工日後，由上訴人引用之，並作成趕工計畫書呈報中科院等情，有G019新建工程預定進度表、趕工計畫書節本在卷可稽（見原審卷第97頁、本院卷㈠第67頁），並有證人即上訴人派駐現場之工地主任簡森風證稱：工程預定進度表上所載「99年6月25日討論OK」等語係伊所書寫，意指剩餘的工作要在該進度表所示合意時間裡完成（見本院卷㈠第93頁）等語，及證人即被上訴人員工吳榮鑫證稱：中科院要求在99年10月31日完成，由上訴人…與協力廠商討論後，編列進度表，並於99年6月25日向伊提示該進度表，工程就要在那份進度表排定的時程內完成（見本院卷㈠第93頁）等語為憑，堪認兩造已於99年6月25日協議展延工期至99年10月31日。
⑶上訴人雖主張99年10月31日係指G019新建工程之預定完工日
，不得逕引為系爭工程預定完工日，而系爭工程僅為G019新建工程之一部，依工程預定進度表記載，系爭工程之主體工項即隧道工程部分，於99年8月26日即應施作完成（見原審卷第97頁）云云。惟被上訴人應施作之工項，除前開工程預定進度表所載洞庫鑿修、襯砌、抑拱等隧道本體工項外，尚包括土方回填工項在內，業據系爭承攬契約附件工程明細表編號壹A、4項下記載甚明（見原審卷第177頁），又依工程路徑圖顯示，土方回填工項係屬土方工程之一部，須待隧道工程進入後期施工階段始能施作，並須配合平台截水溝、陡坡洩水溝槽、箱籠工程及植生等工項為之（見原審卷第97頁），而證人吳榮鑫證稱：土方工程要與上訴人配合，由上訴人先施作排水濾層，再由被上訴人逐層回填，上訴人作一層後，被上訴人再做一層，此外上訴人在隧道上方要施作箱籠工程，待其完成後還要做最後的回填，因此上訴人未完成其應施作工項，被上訴人即無法完成土方回填（見本院卷㈠第95頁）等語，核與證人蔡沅宏證稱：利用方回填工項係指兩個洞外段的中間要回填土方，此部分要先施作排水濾層後，再回填土方到第一個濾層高度後，再做排水濾層，如此反覆施作直到設計圖所示高度約7至9公尺時，再做箱籠工程，完成後，才能繼續回填，前開工項施作有其先後順序，無法同時施作，…其中排水濾層、箱籠工程是由上訴人施作負責，回填土方則由被上訴人施作（見原審卷第163至164頁）等語相符，堪認被上訴人展延後之施工期限，亦應計入回填土方工項所需合理工期，上訴人前開主張核與事實不符，殊非可採。
⒊從而，系爭工程完工期限經兩造合意展延至99年10月31日，
應堪認定。又上訴人自承被上訴人業於99年10月30日完工（見本院卷㈡第29頁），並有99年10月30日施工日誌為憑（見原審卷第50頁），堪認被上訴人並未逾越兩造合意展延之完工期限，上訴人主張被上訴人逾期142天完工云云，核與前開證據不符，為不可採。至於被上訴人辯稱其業於99年9月
5日完成隧道工程最後階段之襯砌作業，並以上開期日為完工日云云（見原審卷第13頁），顯然漏未將其應施作之土方回填工項之工期計入（見原審卷第11頁工程明細表項次壹⒋），亦不可採，此外，前開土方回填工項截至99年10月30日止，雖仍有施作未竟部分，惟該部分業經雙方協議，為配合工地箱籠作業等因素，由上訴人收回自行施作，有99年11月
2日會議紀錄在卷可稽（見原審卷第79頁），自不得執此指摘被上訴人逾期完工，附此敘明。
㈣被上訴人應否分擔系爭工程投保意外責任險所生之保險費？
數額若干？上訴人請求逕自被上訴人之請款金額中扣抵，有無理由？⒈上訴人主張：承包須知第15點已明定工地投保工程意外責任
險，由兩造按工程費用比例分擔，而上訴人為投保工程意外責任險，已支出保險費如不爭執事項㈢所示，是按系爭工程佔G019新建工程費用之比例34%，核計被上訴人應分擔意外責任險保費為739,119元（[580,556+265,000+150,000]×34%=739,119，元以下四捨五入），扣除被上訴人已分擔之費用637,119元後，被上訴人尚應分擔保險費102,000元（見原審卷第46頁）等語。被上訴人則辯稱：伊已依承包須知第15條約定給付意外責任險保費17,119元，中科院並就G019新建工程給付上訴人保險費1,893,169元，上訴人既未實際支出保險費，即無令被上訴人分擔之理（見原審卷第152頁，本院卷㈠第191至192頁）。
⒉經查：
⑴依承包須知第15條約定，工地投保工程意外責任險，以工程
費用分攤比例（見原審卷第175頁背面）等語，可知被上訴人已同意在其承攬系爭工程期間，按系爭工程所佔G019新建工程費用之比例，分攤上訴人就工地投保意外責任險所支出之保費。準此，凡逾系爭工程工期所支出之保險費，及非屬意外責任險之保險費，均不在被上訴人依約應分攤之保險費之列。至於上訴人就G019新建工程與中科院所訂契約及其詳細價目表、總表中，雖將營造綜合保險（含僱主意外責任險）列為應付工程款之一，且依該契約第5條第2項第6款前段約定，中科院於上訴人提出營造綜合保險應繳付保險單後，得予估驗計價（見本院卷㈠第127、159、167頁背面），然基於契約相對性原則，兩造既未將上訴人與中科院就G019新建工程所訂契約中，關於保險費之約定逕引為系爭承攬契約、承包須知內容之一部分，被上訴人依承包須知所應履行之費用分擔義務，即不受上訴人得否自中科院受領營造綜合保險估驗款，及實領金額多寡所影響。附此敘明。
⑵又上訴人就G019新建工程已支付如不爭執事項㈢所示保費之
事實，為兩造所不爭執，其中投保期間自99年5月31日起至99年12月31日止之保險費53萬元中，發生於00年00月00日系爭工程完工以後者（見不爭執事項㈢⒉），及投保期間自99年12月31日起至100年4月30日止之保險費30萬元（見不爭執事項㈢⒊），因保費均發生於00年00月00日被上訴人完工後，自非屬被上訴人同意分攤之保險費範圍內。而兩造就被上訴人應分攤之工地投保意外責任險費用，應按第三人意外責任險及僱主意外責任險佔營造綜合險總保費之比例，暨系爭工程費用佔G019新建工程費用之比例計算，均不爭執（見不爭執事項㈢㈡⒉），是依前開比例計算，被上訴人應分攤之意外責任險保險費如下，合計262,261元（即197,389+64,872=262,261）：
①投保期間自97年12月9日起至99年5月31日止：
按其中第三人意外責任險及僱主意外責任險佔上訴人已支付保險費1,343,880元之43.2%，及系爭工程費用佔G019新建工程費用34%之比例計算，被上訴人應分攤之金額為197,38
9元（即1,343,880×43.2%×34%=197,389）。②投保期間自99年5月31日起至99年10月30日止：
上訴人因自99年5月31日延長投保期間至99年12月31日止（共215日，首日計入），所支出之保險費為53萬元，有卷附保險批單為憑（見原審卷第53頁），被上訴人施工期間自99年5月31日起至99年10月30日（共154日，首日計入）佔前開投保期間72%（小數點下兩位四捨五入），是按前開投保期間比例、系爭工程佔G019新建工程費用比例34%，及上開保險費中屬第三人意外責任險及僱主意外責任險之比例為50%計算，被上訴人應分攤之金額為64,872元（即530,000×72%×34%×50%=64,872）。
⑶此外，被上訴人辯稱其已分攤意外責任險保費17,119元乙節
，為上訴人所不爭執（見原審卷第152頁），上訴人並自承被上訴人就此部分已負擔費用637,119元（見原審卷第46頁），是以被上訴人已負擔之費用已逾其應分攤之保險費總額262,261元，應堪認定，上訴人請求被上訴人再分攤保險費102,000元，並逕自被上訴人請領之工程款中扣抵之，即屬無據。
㈤上訴人就被上訴人遲延完工，得否課以系爭承攬契約第7條
第3項、第15條第2項前段所定之逾期罰金？數額若干？上訴人執此與被上訴人之本案請求互為抵銷，是否可採？上訴人固主張被上訴人逾期142天，依系爭承攬契約第7條約定，應按逾期天數乘以總承攬金額千分之3計算遲延罰金41,265,770元（即96,868,007×0.003×142=41,265,770，元以下捨去），並應依系爭承攬契約第15條約定，就逾期超過7天部分，按總工程款10%計算懲罰性違約金9,686,800元（即96,868,007×0.1=9,686,800，元以下捨去，見原審卷第47至48頁）云云。惟查系爭工程經兩造合意展延完工期限至99年10月31日，被上訴人則於99年10月30日完工之事實，業經本院審認如前，足見被上訴人並無遲延完工情事，上訴人對被上訴人自無系爭承攬契約第7條、第15條約定之遲延罰金及懲罰性違約金債權可言，上訴人執此與被上訴人之工程款請求互為抵銷，即屬無據，而不可採。
㈥被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第23
、24期及系爭追加工項工程款，經抵銷後，可得求償之餘額為若干？上訴人尚積欠被上訴人工程款10,514,905元未付之事實，均為兩造所不爭執，又被上訴人就系爭工程滲漏水瑕疵，應給付上訴人修補費用137,097元，業經本院審認如前（見爭點㈡），再依系爭承攬契約第13條約定，兩造就合意將上訴人就G019新建工程與中科院所訂契約暨其施工說明書、相關附屬文件，引為被上訴人應履行系爭工程保固責任之依據，是依該契約第5條第1項第2目第2款約定：「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，…並於工程完成，甲方（即上訴人）驗收合格，乙方（即被上訴人）繳納保固保證金後，於甲方審計單位核付簽認後5日內一次無息結付尾款。上述保固保證金為工程驗收結算總價之3%…」等語（見原審卷第174頁背面、第181頁），可知被上訴人於請領工程尾款前，負有先繳納依工程驗收結算總價3%計算之保固保證金義務，而被上訴人迄未給付保固保證金2,906,040元之事實（即96,868,007×3%=2,906,040，元以下四捨五入），亦為兩造所不爭執，並經上訴人執前揭修補費用137,097元、保固保證金2,906,040元與被上訴人之工程款請求互為抵銷，是經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人工程款7,471,768元（即10,514,905-137,097-2,906,040=7,471,768），應堪認定。
六、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付在7,471,768元，及自起訴狀繕本送達翌日100年10月19日起（見原審卷第24頁）至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內者，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審逾前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，係有未洽，上訴意旨執此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；原審就前開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由或有部分未洽，惟其結論仍屬正當，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如
主文。中華民國103年7月9日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月9日
書記官王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。