裁判字號：臺灣新北地方法院97年易字第1902號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第1902號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10777號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於民國97年1月間起，提供其位於臺北縣新莊市○○路○○巷○號住處作為賭博場所，並提供骰子及象棋為賭具，供現場賭客賭博財物，其賭博方式為由賭客輪流作莊，每次每家分4顆象棋，以象棋總和點數來決定輸贏，押注金額不限，以點數最大者為贏家，再由贏家自行交付新臺幣（下同）100元之抽頭金予被告，嗣警方於97年3月19日晚間7時30分許，在上址住處當場查獲賭客己○○、乙○○、甲○○、 劉像祥 、丁○○、 陳登波 等人正在賭博，並扣得被告所有之骰子3顆、象棋1副、抽頭金300元及賭資合計10900元，因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。查，本件證人甲○○警詢筆錄記載被告有吃紅抽頭之行為（見偵查卷第11頁），核與證人甲○○於審理時證述被告並無抽頭情形等語，有所不符，經本院當庭勘驗證人甲○○之警詢錄音帶後，認甲○○於警詢時先否認本件有抽頭之情形，繼而以不曉得之話語回應，經警多次質問，甲○○均表示不知情等語，此觀本院勘驗筆錄之記載自明（見本院卷㈡第71頁），再依本院勘驗所得員警丙○○當時詢問甲○○之情狀，彼此之問答內容混亂，員警一再反覆質問甲○○之結果，不僅造成甲○○應答時之干擾，亦形成筆錄記載之困難，經本院詢問證人丙○○原因，其亦證稱因彼此坐很近，甲○○否認時，其以詢問技巧質問，故而造成混亂之狀況，且因本件警詢筆錄之製作者不熟電腦及打字操作，速度緩慢，致記錄上呈現落差等情，是依甲○○應詢時之外部環境及條件，應已受到干擾而非可信，再參酌其餘證人否認抽頭行為之證述，本件證人甲○○警詢筆錄自不具有特別可信之情況，揆諸前揭說明，自無證據能力。
㈡又查，證人丁○○於97年3月20日零時許第2次警詢筆錄記
載現場查獲之300元為抽頭金等語（見偵查卷第23頁），核與證人丁○○於審理時證述該300元為其個人所有，並非抽頭金等語不符，經本院當庭勘驗證人丁○○警詢錄音帶後，丁○○於第2次警詢時確稱該查扣之300元並非其所有等語，有本院勘驗筆錄之記載可憑（見本院卷㈡第68頁），惟丁○○為警於97年3月19日晚間7時30分許查獲後，即與其他同案被告一同帶往臺北縣政府警察局刑警大隊接受偵訊，丁○○於該日晚間21時55分許第1次接受員警 郭榮敏 詢問時，係稱該查扣之300元為其個人所有等語，該次警詢至該日晚間22時17分許結束，有丁○○第1次警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第21頁），嗣丁○○於翌日（20日）晚間零時許第2次警詢時（詢問員警為丙○○），其即改證稱該查扣之300元非其所有，本院經核丁○○於警詢時先證稱該查扣之300元為其個人所有，經過不到2小時，即翻異前詞改稱查扣之
300元非其個人所有，其第2次警詢時之證詞，其可信性已屬可疑，經核證人丁○○於本院審理時曾證述：「（問：警察在那邊有沒有說大家趕快承認抽頭金，好回去？）有。」（見本院卷㈡第46頁），審酌丁○○接受第2次警詢時已近翌日零時之情狀，衡諸常情，其甫接受第1次警詢結束，在無特殊理由之情形下，竟於零時接受第2次警詢並翻異前詞，其應係亟欲返家之故，再參酌其餘證人否認抽頭行為之證述，審酌證人丁○○第2次警詢筆錄製作之原因、過程及其功能，及其應詢時之外部環境及條件，應已受到干擾，而不具有特別可信之情況，揆諸前揭說明，自無證據能力。
㈢至於其餘本院認定事實依據之各項證據之證據能力，本件被
告及檢察官於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照）。
四、公訴人認被告戊○○犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，係以證人己○○、乙○○、甲○○、劉像祥、丁○○、陳登波於警詢及偵查中之證詞，及扣案之骰子3顆、象棋1副、抽頭金300元及賭資10900元，為其主要論據。訊據被告戊○○堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：上址住處及扣案之骰子3顆及象棋1副確均為其所有，但其並無邀集他人來賭博，亦無提供住處供他人作為賭博場所，更無抽頭之情形，其當時所營餐飲業之攤位因景觀工程遭遷徙，其正在臨時攤位整修水電管線等事宜，並不在住處，其住處經常有朋友鄰居出入往來，查獲當日其不知有賭客在住處賭博，回來後經警告知始悉此事等語。經查：
㈠本件警方係於97年3月19日晚間7時30分許，持搜索票在臺
北縣新莊市○○路○○巷○號，當場查獲賭客己○○、乙○○、甲○○、劉像祥、丁○○、陳登波等人正在現場賭博，並扣得骰子3顆、象棋1副、賭資合計10900元及另於現場賭桌墊子底下查獲300元等情，業據證人己○○、乙○○、甲○○、劉像祥、丁○○、陳登波於警詢及偵查中之證述明確，並有扣案之骰子3顆、象棋1副、賭資合計10900元可憑，而上開住處及扣案之骰子3顆、象棋1副均為被告所有之事實，亦據被告自承在卷，核與證人劉像祥之證述相符，上揭事實，洵堪認定。
㈡被告辯解員警於其住處所查獲之300元非其所有，當天其住
處並無抽頭之情形等語，已據證人己○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時，甲○○、丁○○於偵查及本院審理時，陳登波、劉像祥於警詢及偵查時分別證述明確，且核上開證人之證詞，己○○、乙○○均稱該300元為賭客丁○○所有，係丁○○放在桌子下要作莊之用等語，丁○○亦證述該
300元為其所有，係要作莊之用等語，被告前揭所辯與上開證人之證述相合，應堪採信。
㈢公訴人雖以現場賭客所使用之賭具骰子3顆、象棋1副為被
告所有，賭客所飲之杯水亦為被告所有，而認被告應有意圖營利聚眾賭博之犯行。被告雖自承上開賭具、杯水為其所有，然其辯稱骰子、象棋係平日朋友消遣之用，杯水為其置放住處供平日使用，其並無提供之意等語，而依證人己○○於本院審理時證述其等二、三人原本在公園玩（賭博），因遭警方制止，所以到被告住處內去玩，被告家門口沒關，陸續有人進出，來往人很多，大家就輪流玩等語（見本院卷㈠第
36至37頁），證人乙○○於本院審理時證述其到廟口燒香，看到己○○在該處，與己○○相約一起去玩（賭博）象棋等語（見本院卷㈡第40頁），及證人甲○○於本院審理時證述其去找乙○○，後來才開始賭等語（見本院卷㈡第35頁）以觀，賭客己○○、乙○○、甲○○等人顯然係偶然聚集於被告住處，因被告住處有人往來，陸續有賭客加入，眾人輪流以被告所有象棋賭博，可見被告並無主動提供象棋、骰子以供眾人賭博之情形。而本件既查無抽頭之情形，現場所查獲之賭具亦僅象棋1副、骰子3顆，若被告果真意圖營利而為賭博犯行，所提供之賭具種類應非僅限於象棋，而賭具數量亦非僅有1副，以致現場賭客尚須輪流賭博，此與一般聚眾賭博者，基於營利意圖莫不提供相當種類、數量之賭具予賭客使用之情形迥然不同，復衡以本案所扣象棋及骰子3顆，原可供正當消遣使用，非必充作賭博之器具，自難以該等物品為被告所有即遽認被告有提供賭具之犯行，至賭客所飲用之杯水雖為被告所有，然杯水為平常之物，備於住處以供一般使用亦屬正常，被告既以經營餐飲攤位營生，有被告所提攤位租用證明即廟庭管理使用辦法1紙及攤位照片在卷可憑見本院卷㈡第88、92頁），其因營業關係備有杯水，亦無何違反常情之處，且依本件證人及被告所述，賭客除飲用被告置於住處之杯水外，並無其他飲食可供眾人食用，而本件查獲時間為晚上7時30分許，賭客為警查獲時，已在被告住處賭博一段時間，當時正值晚餐時間，賭客應有用餐必要，而被告住處除杯水外，竟無其他飲食可供眾人食用，亦與一般營利聚眾賭博者提供賭客飲食之情形不同，遑論賭客於現場所抽之香煙，亦無法確定係被告所有，此亦經證人即查獲員警丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第76頁），衡情，被告前揭所辯應屬可信，被告確無意圖營利聚眾賭博之犯行。
㈣公訴人另以查獲地點為被告住處，認被告有提供賭博場所以
營利之犯行，然依證人己○○、甲○○、乙○○、丁○○及丙○○於本院審理時證述可知，被告並未參與本件賭博，為警查獲時被告並不在住處。而被告所辯其住處經常有朋友鄰居出入往來等語，經本院審酌現場查獲賭客與被告關係，除甲○○係因拜訪乙○○而到被告住處，與被告本不相識外，其餘如己○○當時為被告房客，有證人己○○審理時之證詞可憑（見本院卷㈠第36頁），丁○○與被告為認識多年之朋友，亦經證人丁○○審理時證述在卷（見本院卷㈡第47頁），乙○○為附近居民，因到廟口燒香受己○○之邀玩（賭博）象棋，有證人乙○○審理時之證詞可稽（見本院卷㈡第40頁），陳登波經常至被告住處聊天，有證人陳登波偵查時之證述可稽（見偵查卷第68頁），劉像祥則因接送小孩剛到現場，亦經證人劉像祥偵查時證述在卷（見偵查卷第67頁），是本件現場為警查獲之5名賭客，除甲○○係因拜訪乙○○而至現場外，其餘皆係被告朋友或附近居民，與被告間有一定關係存在，被告辯稱其住處常有鄰居朋友往來等情，尚非無稽，再依被告所提地籍圖、住處及周遭環境照片所示（見本院卷㈡第90頁至100頁），其住處確無門禁，而得自由進入，再被告辯稱其當時因景觀工程攤位遭遷徙，正忙於臨時攤位之整修等語，經核被告所稱攤位地點為臺北縣新莊市地藏庵，有前開廟庭管理使用辦法可稽，該地確有景觀改造工程，已經媒體新聞報導，有被告所提聯合報報紙全版1張（見本院卷㈡第90頁），被告所辯亦屬有據，本院綜合前情，認被告辯稱因攤位整修不知鄰居朋友在住處賭博等語，應非虛妄。
五、按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，須以意圖營利為其要件，本件僅係被告鄰居朋友主動聚集於被告住處賭博，既無抽頭營利之情形，被告於案發時外出整修攤位，為警查獲後其始自外面返回知悉住處遭賭客利用，本件被告既無營利賭博之犯意，客觀上亦無犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第十一庭法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國97年12月9日