裁判字號：臺灣臺南地方法院99年事聲字第42號民事裁定
裁判日期：民國99年08月02日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺南地方法院民事裁定99年度事聲字第42號異議人乙○○○相對人甲○○上列當事人因聲請返還擔保金事件，異議人對本院執行處司法事務官於民國99年5月27日所為99年度司聲字第261號裁定聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
異議程序費用由異議人負擔。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別定有明文。本院99年度司聲字第261號裁定，係由本院司法事務官於民國（下同）99年5月27日所為之處分，並於99年6月7日送達異議人，此有該處分之裁定及送達證書各1份在卷可按，異議人並於99年6月17日聲明異議，亦有聲請人之異議狀在卷可佐，並由司法事務官認異議無理由而送請本院裁定，符合前揭法律規定，合先敘明。
二、原裁定意旨略以：聲請人即異議人主張其前遵本院96年度聲字第708號民事裁定為擔保停止執行，曾提供新臺幣（下同）967,755元為擔保金，並以本院96度存字第2219號擔保提存事件提存後，聲請本院民事執行處停止執行（本院95年度執字第46053號）。嗣該第三人異議之訴業經最高法院99年度台上字第461號裁定上訴駁回而終結，相對人亦聲請撤回強制執行等情，據聲請人提出本院民事執行處民國99年3月8日南院龍95執坤字第46053號函影本1件為證，且經本院依職權調閱前開民事執行卷宗、提存卷宗及民事卷宗核閱無誤，固堪信為真實。惟本件停止執行事件既經執行法院停止執行行為，自難謂相對人無受損害之虞，且相對人撤回強制執行之行為，並非基於聲請人與相對人間第三人異議之訴之本案訴訟勝訴確定判決，揆諸前開說明，尚不得僅以相對人撤回強制執行，而遽認應供擔保之原因消滅。是以聲請人於停止執行程序終結後，尚未依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，踐行定20日以上之期間，催告相對人行使權利而未行使，或法院依其聲請，通知相對人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明，則其聲請返還系爭擔保金，尚難准許。聲請人應先踐行前揭規定之法定程序，始能聲請返還其擔保金。從而，本件聲請核與民事訴訟法第104條第1項各款規定所定要件不合，聲請人聲請返還系爭擔保金，為無理由，不應准許等語。
三、本件異議意旨略以：
（一）53年度臺上字第279號判例要旨：因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅，至於債權人依本案宣告附條件假執行之判決，供法院所定之擔保，係擔保被告因假執行所受之損害，二者性質不同，不得謂債權人（原告）供假執行之擔保後，其因聲請假扣押所供擔保之原因消滅。上開判例乃為假扣押情形，乃為債權人主動施行可能侵害債務人權利的事件，是故的確是需於本案確定勝訴判決時方可謂供擔保原因消滅，因倘若提出擔保聲請假扣押之人，已施行假扣押後復而撤回假扣押，然而其以假扣押之主動行為過程的確會造成被假扣押之人有所損失。而於本案中，聲請人是本於第三人異議之訴，是為保障自身權利所為之被動防禦事件，與上開判例明顯有間，無適用餘地至明。是故於本案中，聲請人雖提出擔保暫停拍賣，而相對人主動撤回強制執行，聲請人提出擔保的原因乃是供相對人延遲拍賣之可能損害，倘若相對人主動撤回強制執行，卻仍可對聲請人聲請延遲拍賣損害，豈非放棄主權利後，卻可主張附屬衍伸自主權利的從屬權利，豈非本末倒置。是故應認為債權人（相對人）主動撤回強制執行，即符合民事訴訟法第104條第1項第1款規定，應供擔保之原因消滅。
（二）相對人於99年3月撤銷95年度執字第46053號強制執行，復而最高法院於99年4月雖判聲請人之第三人異議之訴敗訴，然而此判決於99年3月撤銷95年執字第46053號強制執行後，早已是無訴訟利益之判決了，因系爭訴訟之訴之聲明乃為「撤銷95年執字第46053號強制執行」，系爭訴訟早已失所附麗無從判決，是故相對人之勝訴並無勝訴利益，聲請人之敗訴亦無敗訴損失，但反而就事實面而言，強制執行既已由債權人主動撤銷，聲請人已得如勝訴判決之事實。再者，強制執行本於當事人進行主義，本就可於強制執行程序終結前，自由撤回整個執行程序或撤回特定執行程序，強制執行即因債權人之撤回而撤銷。而於債權人撤回強制執行後，撤回後與未聲請執行相同；而撤銷之效力，執行處分經撤銷者溯及失效，應除去以為之執行處分，但因執行處分已生之實體效力不溯及消滅。綜上所述，相對人既已主動撤回強制執行，其效力溯及失效，不因聲請人之第三人異議之訴敗訴而又復而聲請續行95年度執字46053號之強制執行，相對人所為之擔保當然應強制執行溯及失效而當回復原狀而返還聲請人，當有符合民事訴訟法第104條第l項第1款規定至明。
（三）又當初裁定擔保金金額，是以4年4個月（52個月）為基準計算金額，本案於96年5月暫停強制執行，自99年3月債權人自行撤回，經歷2年10個月（34個月），縱然退萬步言仍需擔保對方損失，至少應依比例返還擔保金，即為967,755×｛（52－34）÷52｝=334,992元，剩下金額作為擔保。但再次強調，債權人既已主動撤回強制執行，即是主動放棄拍賣之主利益，亦是放棄可能中止拍賣之損失，理應不經催告即返還聲請人保證金云云。
四、經查：
（一）按民事訴訟法第104條第1項規定：「有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：一、應供擔保之原因消滅者。二、供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。三、訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者」。又上開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，同法第106條前段亦有明定。
（二）按執行法院依強制執行法第18條第2項命債務人供擔保為停止強制執行之裁定，此項擔保係備為債務人就本案一旦受敗訴之裁判確定，以賠償債權人因遲延執行所受損害之用。故在債務人依該條規定供擔保之情形，必待債務人將來就本案獲得勝訴之裁判確定，或就債權人所生損害已經賠償，或能證明債權人確實無損害發生時，始得謂其應供擔保之原因歸於消滅（參照 吳明軒 著民事訴訟法98年修訂8版第336頁，及臺灣高等法院98年度聲字第461號裁定意旨）。
（三）本件相對人即債權人甲○○持本院84年度執字第3653號債權憑證，於95年10月4日向本院聲請強制執行，本院以95年度執字第46053號強制執行案件受理。異議人乙○○○於96年5月21日，依本院96年度聲字第708號民事裁定，提供967,755元為擔保金，並以本院96度存字第2219號擔保提存事件提存後，聲請本院民事執行處停止執行。嗣異議人於96年5月11日，提起第三人異議之訴，本院於97年3月25日以86年度訴字第683號裁定駁回原告（即異議人乙○○○）之訴。經異議人提出上訴，臺灣高等法院臺南分院於97年9月30日以97年度抗字第123號裁定廢棄原裁定，發回本院續審。本院審理後，復於98年7月9日以97年度訴更字第1號判決原告之訴駁回。異議人又提出上訴，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上字第146號判決駁回上訴。異議人續向最高法院提出上訴，最高法院於99年3月18日以99年度461號裁定駁回異議人之上訴在案。故異議人係遭受敗訴之判決確定，而非勝訴確定，核與「供擔保之原因已消滅」之要件不合。而相對人即債權人甲○○雖於99年3月8日具狀撤回本院95年度執字第46053號強制執行案件，惟距異議人提供擔保停止強制執行已有2年9個月餘之久。異議人並未賠償相對人因停止強制執行所生之損害，復未能舉證證明相對人確實無任何損害發生，則本件尚難謂應供擔保之原因已消滅。本件應僅符合「訴訟終結」之要件，異議人應證明已定20日以上之期間，催告相對人行使權利而未行使，或應聲請法院通知相對人於一定期間內行使權利，相對人未行使時，異議人始得聲請返還提存物。
五、從而，異議人遽謂「本件供擔保之原因業已消滅」云云，聲請返還前揭擔保金，於法自有未合。原裁定駁回異議人之聲請，並無違誤。本件異議為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第240條之4第3項後段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年8月2日
民事第二庭法官林念祖上為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1000元。
中華民國99年8月2日
書記官陳南山