裁判字號：臺灣雲林地方法院98年簡上字第42號民事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：確認土地上壁牆有使用權
臺灣雲林地方法院民事判決98年度簡上字第42號上訴人乙○○訴訟代理人甲○○○被上訴人丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求確認土地上壁牆有使用權事件，上訴人對於民國98年10月28日本院虎尾簡易庭98年度虎簡字第98號第一審判決提起上訴，本院於99年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨以：被上訴人所有之房屋無權佔用原告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段513之10地號土地（下稱系爭土地），上訴人對被上訴人提起拆屋還地訴訟，經鈞院以97年度簡上字第51號判決上訴人勝訴確定。然雙方於訴訟過程中，曾就被上訴人所有房屋之牆壁一角即附圖所示A-C2-C-C1-
A牆壁（下稱系爭牆壁）部分達成合意，上訴人同意被上訴人無庸拆除系爭牆壁，惟系爭牆壁應由兩造共同使用，因此對於此部分非屬訴訟標的，且未經上開判決等予以論斷，以致被上訴人事後反悔，爭執上訴人無使用系爭牆壁之權，故上訴人於原審提起確認上訴人對系爭牆壁有使用權之訴訟，經鈞院以98年度虎簡字第98號判決駁回上訴人於原審之訴在案。今被上訴人既然不願與上訴人共同使用系爭牆壁，爰對鈞院98年度虎簡字第98號判決提起上訴，並變更聲明為請求被上訴人將系爭牆壁拆除，並將系爭牆壁佔用上訴人之土地返還與上訴人。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭牆壁拆除，並將系爭牆壁佔用上訴人之系爭土地返還上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件上訴人於原審係訴請確認上訴人就系爭牆壁有使用權，今上訴人於第二審程序變更訴之聲明為請求被上訴人將系爭牆壁拆除，並將系爭牆壁佔用之系爭土地返還上訴人，應屬訴之變更，被上訴人不同意此訴之變更。且上訴人之前已對被上訴人提起鈞院96年度訴字第193號、97年度簡上字第51號拆屋還地之訴，被上訴人於上開二訴訟明確表示對系爭牆壁不請求拆除，今又復提起拆屋還地之訴，顯見其訴顯無理由。並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴訴請確認上訴人對系爭牆壁有使用權，惟於本院第二審訴訟中變更訴之聲明為請求被上訴人拆屋還地，核屬訴之變更。而被上訴人於為本案之言詞辯論前明確表示不同意上訴人在第二審訴訟程序變更訴之聲明在案（本院卷第15頁反面）。又所謂「請求之基礎事實同一者」，係指數個為訴訟標的之請求源於同一基礎之原因事實而言。如某甲竊取某乙轎車一輛，某乙向法院訴求某甲返還，在實體法上約有下列四種具體不同之權利：⑴侵權行為之損害賠償請求權。⑵不當得利返還請求權。⑶所有物返還請求權。⑷占有物返還請求權。某乙得擇一或以重疊的訴之合併方式起訴請求。如某乙僅就其中一項請求起訴，於訴狀送達後，仍得就其餘三項請求任意為訴之變更或追加，不受限制（見吳明軒著民事訴訟法（中冊）第809頁）。本件上訴人於原審之訴請求確認其對系爭牆壁有使用權，其基礎事實為兩造間對系爭牆壁是否有共同使用之約定，被上訴人有無明示或默示表示同意上訴人使用系爭牆壁。惟上訴人於本件變更訴之聲明請求被上訴人拆屋還地，其基礎事實為被上訴人所有之系爭牆壁是否有佔用上訴人之土地，若有佔用，被上訴人有無合法之使用權源。二者之基礎事實顯不相同，應無疑義。且上訴人在第二審變更訴之聲明，顯無民事訴訟法第255條第
1項第3款至第6款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」、「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」、「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」等情形，亦足認定。再者，上訴人於第二審始變更訴之聲明無異剝奪被上訴人對拆屋還地此一訴訟之審級利益，並使原審進行之程序，所為之證據調查及本案判決徒勞無益，其訴之變更顯然有礙被上訴人之防禦及本案訴訟之終結，亦甚明確。
四、綜上，本件上訴人於第二審程序變更訴之聲明，惟被上訴人表示不同意，且無民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，其變更訴之聲明即為不合法，經本院闡明上訴人應考量是否確要變更訴之聲明（本院卷第16頁、第21頁反面），抑或維持原審之聲明，而上訴人明確表示仍要於第二審變更訴之聲明請求拆屋還地，則上訴人變更訴之聲明顯不合法，本院無庸就其變更後之聲明為審理、裁判，而仍應就上訴人於原審所提之確認土地上壁牆有使用權之原訴為調查裁判。
五、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有29年上字第762號判例可資參照。查，本件上訴人於原審雖陳稱：其於民國97年12月17日於本院97年度簡上字第51號拆屋還地訴訟言詞辯論期日開庭時曾表示系爭牆壁要共同使用，被上訴人當時並未提出異議，未異議就表示同意等語，惟經原審當庭勘驗當日開庭之錄音光碟，有關本件之談話內容如下：「被上訴人（即本件上訴人）訴訟代理人：系爭土地牆壁裏面有五吋，現在我們說我們的意思，系爭土地有五吋，是我們的土地，所以我們主張不必拆除，但是牆由大家來共同使用，只要拆除一、二樓雨遮以及擋土牆，我們地如果讓他們佔用去的話，前面就變小，因為我們的土地是一丈多，他們的土地寬是四丈二，他們大的佔我們小的，切到，導致我們前面尖起來，我們如果要賣的話很難賣，這樣地形不好看，所以我們主張剛才我們說的這一條，原告（即本件上訴人）有以準備書狀說明，請審判長、法官、書記官明察，請審判長維持一審的判決，上訴人（即本件被上訴人）返還土地，我們沒有拆到結構，五吋地好像就放著，讓大家共同使用，只有拆除雨遮、擋土牆…。審判長：林先生（即本件被上訴人）請說？上訴人（即本件被上訴人）：審判長，地形很方正，不像被上訴人（即本件上訴人）講的，地形有尖尖的。被上訴人（即本件上訴人）訴訟代理人：一審的審判長有到現場看過。上訴人（即本件被上訴人）：兩邊的土地變成方形，對兩造都有幫助。被上訴人（即本件上訴人）訴訟代理人：這是你自己在說的。上訴人（即本件被上訴人）：界線斜斜的，我們後面的土地跟他們交換，兩邊土地就變成方正。被上訴人（即本件上訴人）訴訟代理人：你沒有經過別人…。審判長：你讓他講完。上訴人（即本件被上訴人）：基於這個原因，當初上一代的人有口頭承諾，我在書狀裏面都有寫，原本要簽同意書，後來鄰居多年，是朋友，後來才作罷…」，參照當日之筆錄記載可知，上訴人是因被上訴人於該案件陳稱希望以每坪
8萬元之價格購買被佔用之土地，該案審判長詢問本件上訴人意見時，上訴人始為上開陳述，並非專就以不拆除佔用系爭土地之牆壁為條件，提出共同使用牆壁之要求而為陳述，則被上訴人事後未再就上訴人陳述有關牆壁由雙方共同使用部分為任何表示，即難認有默示同意之意思表示，上訴人以此為據請求確認其對系爭牆壁有使用權，尚非有理。
六、上訴人雖於原審另陳稱：系爭牆壁共同使用是很合理之方式，這樣被上訴人不用花錢，建築物也可保持完整，社區、大樓的牆壁都是大家共同使用，而且被上訴人的牆壁佔用到上訴人的土地，被上訴人不同意也要同意等語，然系爭牆壁是被上訴人所出資興建，為被上訴人個人所有，與社區、大樓之牆壁為公寓大廈區分所有權人共同使用之情形不同，上訴人自不得比附援引而主張其對被上訴人之牆壁同樣有使用之權，況且上訴人亦未表明其應如何共同使用。再者，被上訴人建物佔用上訴人土地，上訴人固可本於所有權之行使，另訴請求被上訴人拆屋還地，但其請求是否有理由，仍應依法另行審酌，且上訴人有訴請拆屋還地之權不表示上訴人就有使用被上訴人系爭牆壁之權，故上訴人以系爭牆壁佔用系爭土地為由，主張其對系爭牆壁有使用權，亦非有據。
七、況上訴人於本院準備程序時亦明確表示原審判決並無何違法或不當（本院卷第27頁反面）。從而，上訴人於原審請求確認其就被上訴人所有房屋在系爭土地上之系爭牆壁有使用權，為無理由，原審斟酌全辯論意旨，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月6日
民事第二庭審判長法官黃一馨
法官陳秋如法官楊昱辰以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國99年5月6日
書記官李松坤