裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2563號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2563號上訴人即被告 林祐成 選任辯護人 蔡淳宇 律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第544號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第47052號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾壹月。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告林祐成（下稱被告）及辯護人於本院審理程序時，就上訴範圍均已表明：「僅針對原判決量刑部分上訴。原判決的犯罪事實、罪名、沒收都不在上訴範圍」（見本院卷第31、96頁），均明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院關於被告之審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、實體方面（刑之部分）：㈠被告不依刑法第47條第1項加重其刑：
被告前因持有毒品案件，經原審法院以110年度簡字1687號判決判處有期徒刑4月確定，並於民國110年9月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案之持有毒品案件與本案販賣第三級毒品未遂行為間，兩者犯罪手法、型態均不同，對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次販賣毒品之主觀上特別惡性，並無加重最輕本刑之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑。㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其已著手為販賣第三級
毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，而使販賣行為未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈢按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查：被告於偵查及歷次審判中均已自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源為「王○翔」（真實
姓名年籍資料詳卷），惟被告無法提供詳細之交易時間、地點，無法調閱監視器影像佐證，且無留存通話及對話紀錄，亦無紀錄可稽，致員警無從溯源等情，有新北市政府警察局海山分局111年10月4日新北警海刑字第1113989683號函文、112年7月11日新北警海刑字第1123927370號函及所附該局新海派出所員警出具之職務報告在卷可參（見原審卷第71至73頁；本院卷第75至77頁），是本案並未因被告供述而查獲共犯或毒品來源，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源規定，自無該條減刑規定之適用。㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查：被告明知第三級毒品係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，被告正值青壯之年，卻不思以合法方式賺取金錢，竟與他人共同販賣第三級毒品以營利，而不顧第三級毒品對於國人身心健康及社會秩序所造成之潛在危險，又毒品犯罪為當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，參以本案查扣之第三級毒品咖啡包多達97包（其中10包乃本案欲販售者，剩餘87包乃被告意圖販賣而持有者），一旦流入市面，恐戕害他人健康，助長毒品氾濫之風，況被告之犯行，依上述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，相較犯罪情狀、角色分工，當無情輕法重之憾，是就被告應無再依刑法第59條予以酌減之餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告之犯行予以科刑，固非無見。惟被告前案之持有
毒品案件與本案販賣第三級毒品未遂犯行間，兩者犯罪手法、型態均不同，兩者間顯無延續性或關聯性，難認有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，故被告不依刑法第47條第1項加重其刑，業已說明如前，原判決就被告依累犯規定加重其刑，稍有未恰；被告據此上訴請求從輕量刑，為有理由。是以原判決關於刑之部分既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不事正途
，漠視法律禁止，受私利蒙蔽鋌而走險，與他人共同欲以販賣第三級毒品營利，無視第三級毒品對於國人身心健康及社會秩序所造成之潛在危險，且於本案查扣之第三級毒品咖啡包多達97包，數量不少，一旦外流於社會，可供施用之人數及次數甚多，幸而為警及時發覺查獲，始未流入市面造成毒品氾濫；參以被告自偵查及歷次審理以來，均始終坦承犯行之犯後態度，並考量被告之品行、自述國中畢業之智識程度、有父母親需要扶養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第121頁），及被告於本案之分工角色、參與程度、欲販賣之毒品數量、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國112年8月30日