臺灣雲林地方法院105年度訴字第694號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第694號刑事判決

裁判日期：民國106年05月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第694號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖建榮選任辯護人柳柏帆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第984、1423號），本院判決如下：
主文廖建榮犯如附表一編號１至３所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１至３所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
事實
一、廖建榮明知 海洛因 為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之各別犯意，持其所有之白色不詳廠牌一般非智慧型行動電話（搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）作為販毒之聯絡工具（均未扣案），於附表一編號１至３所示之時、地，以附表一編號１至３所示之方法，而為附表一編號１至３所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。嗣經警依臺灣南投地方法院核發之104年聲監字第227號、104年聲監字第
317號通訊監察書對購毒者謝 大偉 實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、民國103年1月29日修正、同年0月00日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」本案附表二至三所示之通訊監察譯文，係偵查機關依臺灣南投地方法院104年聲監字第22
7號、104年聲監字第317號通訊監察書對 謝大偉 所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察而得（見警卷第99至100、127至128頁），就被告而言，屬原通訊監察案件外之其他案件（參照通訊保障及監察法施行細則第16之1條第1項規定：本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者），且上開2紙通訊監察書核發日期分別為104年7月10日、104年9月7日，自有通訊保障及監察法第18條之
1第1項規定之適用（通訊保障及監察法施行細則第35條第
2項規定參照），就此部分通訊監察譯文之證據能力說明如下：
㈠、關於違反程序規定所取得證據之證據能力，立法例有絕對排除及相對排除2種，絕對排除如刑事訴訟法第158條之2、
158條之3，相對排除則有158條之4之總則性規定，於絕對排除之情況，法院即無裁量空間，不得將該違反程序取得之證據作為不利被告認定之依據，相對排除則得由法院權衡公益與被告利益及必要性等因素，認定是否具有證據能力。通訊保障監察法第18條之1第1項法條用語固然規定「不得作為證據」，然同項後段仍有但書規定，顯見立法意旨並非謂一旦屬另案監聽，即應全然排除其證據能力（相同立法例可見於刑事訴訟法第158條之2第1項但書規定，由此可見，立法者雖使用「不得作為證據」之用語，然並非因此排除法院依個案認定之權限），如踐行但書所規定之陳報、核可程序，仍具有證據能力，而此項補正之程序規定，性質上為判斷違反程序規定之通訊監察所取得之證據，是否具證據能力之例示性規定，除經立法者以但書明示之例外情況外，於個案中並未排除法院依權衡之方式決定證據能力之權限。
㈡、販賣毒品案件咸以通訊監察為重要偵查手段，如排除通訊監察譯文之證據能力，對於販毒犯罪之證明影響重大，蓋販賣毒品為嚴厲查緝之犯罪行為，販毒者與購毒者間均以隱蔽之方式進行，則除購毒者指證外，尚難有何直接證據足以證明，又本於證據補強法則之要求，除購毒者指證外，另需有證明力足夠之證據以補強方足認定販賣毒品之犯罪事實，是通訊監察譯文對販毒犯罪之證明，屬重要證據，對於犯罪嫌疑人進行通訊監察有其必要性。本案監聽雖未陳報法院認可，然本案原針對謝大偉之監聽並無程序上之違法可言，又本案已因合法監聽取得他案之相關監聽譯文，執行機關如依法為嗣後之陳報、核准，結果亦無不同，此項證據之取得具有絕對之必然性。況且販毒者與購毒者間之通訊監察譯文，經常隱匿重要交易事實，僅約定見面時間、地點，則以執行通訊監察之警員而言，未必能立即判斷通話者間究竟何者為購毒者或販毒者，如非經當事人到案說明，實無從僅以通話內容判斷，更遑論販賣毒品者間，多有上下游關係，彼此間調貨、互通有無之情況，所在多有，如要求執行機關當下即明確判斷通話對象為監聽對象之上游、下游，並立即踐行上開陳報程序，實強人所難，偵查機關多半於通訊監察結束後，經傳訊受監聽人或相關證人，方得以釐清何者為販毒者，而此時早已超過法律規定陳報之7日時間或甚至已經監聽結束，如一律排除此等通訊監察所得之證據，對於預防將來違法取證可謂毫無效果，並無實質意義，本案附表二至三所示之通訊監察譯文，雖原以謝大偉為監聽對象，然因通訊監察譯文較為簡略，因而未能辨明被告於這些通話中，係立於毒品販賣者或購毒者之角色，於監聽結束後，方因分別詢問而得知被告涉有嫌疑，是本案之另案監聽尚屬偶然之事實，並無偵查機關濫行監聽或假借名目之惡意情況。
㈢、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案被告及辯護人對附表二至三所示之通訊監察譯文之證據能力均表示無意見，同意做為證據使用（見本院卷第69、211頁），而該等譯文並經本院於審理程序提示並給予辯論之機會，已踐行必要之調查程序（見本院卷第249至250頁），雖屬另案監聽而未經執行機關於7日內向法院陳報、核可，然依刑事訴訟法第158條之4規定，因此取得之證據仍有證據能力，復經本院合法調查，得作為認定犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之供述證據，其中有關證人謝大偉所為關於被告涉犯販賣第一級毒品罪之警詢證述，被告及其辯護人在本院行準備程序及審理時，均同意有證據能力（見本院卷第69、127、211頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、如附表一編號１至３所示被告販賣第一級毒品海洛因予證人謝大偉之事實，業據被告於偵查中及本院訊問時均坦承不諱（見偵984卷第12至14頁、本院卷第69至79、235、236、
238、239、258至260頁），核與證人即購毒者謝大偉證述之交易情節大致相符（見他187卷第106至108頁；本院卷第213至222、230、232、233、234至236、238頁），並有如附表二至三所示之通訊監察譯文、臺灣南投地方法院104年聲監字第227號、104年聲監字第317號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（見警卷第99至100、127至128頁）。復參以證人謝大偉與被告素無仇恨或糾紛，應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告之理，足認證人謝大偉證稱其曾於附表一編號１至３所示之時、地，向被告購買第一級毒品海洛因等情，均應有相當之可信性。
㈡、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。本案依附表二至三所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與證人謝大偉通話之時間及內容均屬簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前開通話均係與證人謝大偉相約見面，被告於本院訊問時亦供稱：附表二所示之通訊監察譯文，伊與謝大偉在電話中雖然僅相約在神岡國小前，但因為雙方之前已經相約好要交易海洛因，所以伊與謝大偉都知道這次是要交易海洛因；附表三所示之通訊監察譯文，謝大偉打電話向伊表示他要回去員林，伊就回謝大偉「好啦，掛斷」，此時伊與謝大偉已經約定好要交易海洛因，之後謝大偉又打電話給伊，伊回謝大偉「好好，掛掉，好」，是因為雙方已經約定好要交易海洛因，為了避免被偵查機關監聽到交易內容，所以才用這種較簡短的方式聯絡等語（見本院卷第72、75、238頁）；證人謝大偉亦證稱：伊與被告有默契，就是打電話約地方就知道要買海洛因等語（見本院卷第238頁），則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊監察譯文與被告被訴如附表一編號１至２所示之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告有如附表一編號１至２所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈢、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，且其與證人謝大偉間，僅係一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。況被告於本院訊問時亦自承：伊賣新臺幣（下同）30,000元的海洛因跟賣25,000的海洛因都有賺錢，只是賺的金額不一樣，因為海洛因裡面都會摻葡萄糖，如果海洛因比較純（即葡萄糖摻比較少），賺比較少，大約賺2,000元，如果海洛因比較不純（即葡萄糖摻比較多），賺比較多，大約賺3,000元等語（見本院卷第258至259頁），益徵被告為附表一編號１至３所示各次販賣第一級毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈣、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均大致相符，且均無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。是被告有於如附表一編號１至３所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人謝大偉3次之事實，足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告就附表一編號１至３所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就附表一編號１至３之持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告就附表一編號１至３所示之3次販賣第一級毒品海洛因犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕事由：
1、累犯：被告前因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第964號判決判處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，於102年12月30日縮短刑期執行完畢等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院
104年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號１至３所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均有所自白，已如前述，是被告既於偵查及審判中均自白其有如附表一編號１至３所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告所為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣第一級毒品海洛因之對象僅謝大偉1人，合計販賣次數亦僅3次，約定交易金額合計為80,000元（被告實際拿到之金額僅48,000元，詳下述），屬於零星交易，被告並未因此獲有鉅額利潤，顯見被告並非大量散播毒品之情況，其所為販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。雖其此部分犯行得依前開偵、審自白之規定減輕其刑，然以其犯罪情節與減輕後之刑度對照以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕之。
4、辯護人雖為被告辯護稱：被告於105年6月3日，先向警方供出其毒品來源為「 鍾桔檻 」，嗣檢察官於105年6月20日再向被告確認其毒品來源，並於105年6月24日對「鍾桔檻」實施通訊監察，並查獲「鍾桔檻」確有販賣第一級毒品海洛因之犯嫌，就時間之先後順序觀之，是先有被告供出「鍾桔檻」，方有後面對「鍾桔檻」實施通訊監察，並因而查獲「鍾桔檻」販賣第一級毒品犯嫌，故被告供出其毒品來源為「鍾桔檻」，與偵查機關查獲「鍾桔檻」販賣第一級毒品海洛因犯嫌間，有先後且相當之因果關係，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除被告之刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。經查：依據雲林縣警察局106年4月14日雲警刑偵二字第1060013963號函，被告固於105年6月3日至雲林縣警察局製作筆錄，指稱「鍾桔檻」於雲林縣西螺地區販賣毒品，嗣經雲林縣警察局聲請通訊監察，於105年11月3日查獲「鍾桔檻」涉嫌販賣第一、二級毒品之事證，並由雲林縣警察局於106年1月10日移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查（見本院卷第179頁），惟觀諸該函檢附之雲林縣警察局刑事案件移送書，「鍾桔檻」販賣第一級毒品海洛因之時間分別為105年6月24日、
105年6月27日、105年6月29日（見本院卷第182頁），而被告被訴本案3次販賣第一級毒品之犯罪時間，分別為10
4年7月16日、104年9月8日、104年9月9日，在時序上均較早於「鍾桔檻」供應第一級毒品之時間，衡諸前開最高法院判決要旨，即令「鍾桔檻」確因被告之供出而被查獲販賣第一級毒品犯嫌，仍不符上開應減輕或免除其刑之規定。是辯護人此部分請求即無理由，併此敘明。
㈢、爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，且被告販賣第一級毒品海洛因之數量並非甚微，所為殊不可取，惟念及被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有3次，犯後始終坦承犯行，兼衡其為高職畢業之智識程度，目前係從事種植番茄工作，已婚，育有1名子女，家中尚有父親、胞兄、妻子等一切情狀，分別量處如附表一編號１至３所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收部分：刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，另於刑法施行法第10條之3第
2項明文規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項，於105年5月27日修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣毒品案件中，關於供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第19條第1項之要件者，應優先適用該規定沒收之，且供販賣毒品所用之物，其沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於新修正毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物等，則應回歸刑法總則之規定。又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告就附表一編號１所示之販賣海洛因犯行，其實際犯罪所得為30,000元，業據被告於本院訊問時所自承（見本院卷第71至72頁），核與證人謝大偉證述之情節大致相符（見本院卷第215、216頁）；就附表一編號２所示之販賣海洛因犯行，其實際犯罪所得為10,000元，業據被告於本院訊問時所自承（見本院卷第73、74頁），核與證人謝大偉證述之情節大致相符（見本院卷第218、219頁）；就附表一編號３所示之販賣海洛因犯行，其實際犯罪所得為8,000元，業據被告於本院訊問時所自承（見本院卷第236頁），核與證人謝大偉證述之情節大致相符（見本院卷第235頁），且被告於附表一編號１至３所示之販賣海洛因犯行之實際犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告尚未自謝大偉處取得販賣海洛因之價金，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無從宣告沒收，併此敘明。
㈡、被告於附表一編號１、２之販賣第一級毒品犯行所使用之未扣案白色不詳廠牌一般非智慧型行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均係被告分別用以聯繫其犯上開販賣第一級毒品海洛因所用之物（門號0000000000號SIM卡係使用於附表一編號１之販賣第一級毒品犯行；門號0000000000號SIM卡係使用於附表一編號２之販賣第一級毒品犯行），不問是否屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第
4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告在附表一編號３之販賣第一級毒品犯行，並無證據證明被告是使用上開行動電話及門號0000000000號SIM卡與謝大偉聯繫（見本院卷第236、238頁），爰不於被告附表一編號３所示之販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告廖建榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之白色不詳廠牌一般非智慧型行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡
1張）作為販毒之聯絡工具（未扣案），於附表一編號３所示之時、地，將價值15,000元之甲基安非他命販賣予謝大偉。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院105年度台上字第394號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104年度台上字第37、1501號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人即購毒者謝大偉之證述、臺灣南投地方法院核發之104年聲監字第227號、104年聲監字第317號通訊監察書及附表四所示之通訊監察譯文等資料為其論據。
四、惟查：證人謝大偉雖於偵查中證稱：被告於附表一編號３所示之時、地，除販賣海洛因給伊之外，尚有販賣價值15,000元之甲基安非他命給伊等語（見他187卷第107至108頁），惟證人謝大偉初於104年10月6日製作警詢筆錄時，並未證述被告有於附表一編號３所示之時、地，販賣甲基安非他命給其，再證人謝大偉於本院訊問時則證稱：被告於附表一編號３所示之時、地，有無交付甲基安非他命給伊，伊忘記了，但伊之前有請被告為伊介紹有在賣甲基安非他命的人，伊於偵查中，之所以會為上開證述，係因被告之前有為伊介紹過一次，那時有跟被告買過一次甲基安非他命，被告是向伊說這個甲基安非他命是被告之朋友寄放的，至於該次向被告購買甲基安非他命之時間點，伊不確定是不是附表一編號３所示之時間，也不確定有沒有買成功，而伊因販賣甲基安非他命，遭臺灣南投地方法院以104年度訴字第230、291號判處罪刑，被判處罪刑的這幾次所販賣之甲基安非他命是來自彰化的人等語（見本院卷第222至225、230至232頁）。綜衡證人謝大偉於警詢、偵查及本院審理時之證述，其於附表一編號３所示之時、地，有無向被告購買甲基安非他命之證述即反覆不一，則證人謝大偉於偵查中證稱其於附表一編號３所示之時、地，有向被告購買甲基安非他命之證述是否為真實，即非無疑。再細繹如附表四所示之通訊監察譯文，就其中可能指涉毒品之暗語「新的」跟「舊的」，被告之供述恰與證人謝大偉於審判中之證述相符，「新的」是指謝大偉於104年9月9日向被告購買之海洛因，「舊的」是指謝大偉於104年9月8日向被告購買之海洛因（見本院卷第78、79、236頁），是亦無法自附表四所示之通訊監察譯文證明被告確有於附表一編號３所示之時、地，販賣甲基安非他命予謝大偉。依前開最高法院判決意旨，自無從僅憑證人謝大偉有瑕疵之偵查中單一證述，即在未有任何補強證據佐證之情形下，遽認被告涉有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
五、綜上，本案公訴人所為之舉證，尚未達使本院確信被告所涉販賣第二級毒品犯行為真實之程度，而有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭論罪科刑之附表一編號３之販賣第一級毒品罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之
2第1項，判決如主文。本案經檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國106年5月24日
刑事第六庭審判長法官曾鴻文
法官楊皓潔法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺仁中華民國106年5月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────────┬───┬───┬────┬─────┬─────────┐│編│交易方式│通話時│交易時│交易地點│毒品數量、│主文欄（罪名、宣告││號││間、內│間││金額（新臺│刑）││││容│││幣）││││││││││├─┼────────┼───┼───┼────┼─────┼─────────┤│１│廖建榮持用098319│詳附表│104年│臺中市神│30,000元之│廖建榮販賣第一級毒│││8982號行動電話與│二所示│7月16│岡區神岡│海洛因1包│品，累犯，處有期徒│││謝大偉持用之門號││日下午│國小附近│（重量為1│刑捌年貳月。未扣案│││0000000000號行動││3時37│某處│錢，即3.5│之販賣第一級毒品所│││電話於右揭通話時││分許後││公克）│得新臺幣參萬元，沒│││間聯絡，並約定交││約10餘│││收，於全部或一部不│││易之時間、地點後││分鐘│││能沒收或不宜執行沒│││，由廖建榮於右揭│││││收時，追徵其價額。│││時間、地點以一手│││││未扣案之白色不詳廠│││交錢一手交貨之方│││││牌一般非智慧型行動│││式與謝大偉進行海│││││電話壹支（含門號○│││洛因交易（其中10│││││000000000│││,000元之買賣價金│││││號SIM卡壹張），沒│││係於104年7月15日│││││收，於全部或一部不│││由謝大偉以巫雨家│││││能沒收或不宜執行沒│││之中華郵政股份有│││││收時，追徵其價額。│││限公司草屯 碧山 郵││││││││局帳號0000000000││││││││5789帳戶匯至由廖││││││││建榮使用之 廖家婉 ││││││││西螺郵局帳號0301││││││││0000000000帳戶內││││││││；尾款20,000元則││││││││由謝大偉於右揭時││││││││間、地點交付予廖││││││││建榮）。││││││├─┼────────┼───┼───┼────┼─────┼─────────┤│２│廖建榮持用090382│詳附表│104年│雲林縣西│25,000元之│廖建榮販賣第一級毒│││1283號行動電話與│三所示│9月8日│ 螺鎮三 和│海洛因1包│品，累犯，處有期徒│││謝大偉持用之門號││下午7│137之1號│（重量為1│刑捌年。未扣案之販│││0000000000號行動││時1分│「 萊爾富 │錢，即3.5│賣第一級毒品所得新│││電話於右揭通話時││許後約│超商」旁│公克）│臺幣壹萬元，沒收，│││間聯絡，並約定交││1小時│之停車場││於全部或一部不能沒│││易之時間、地點後│││││收或不宜執行沒收時│││，由廖建榮於右揭│││││，追徵其價額。未扣│││時間、地點，將海│││││案之白色不詳廠牌一│││洛因交付給謝大偉│││││般非智慧型行動電話│││後，謝大偉則當場│││││壹支（含門號○九○│││交付10,000元給廖│││││0000000號SI│││建榮（尾款15,000│││││M卡壹張），沒收，│││元因謝大偉於104│││││於全部或一部不能沒│││年9月15日經警持│││││收或不宜執行沒收時│││搜索票搜索並查獲│││││，追徵其價額。│││其涉犯販賣第一、││││││││二級毒品罪，而未││││││││交付予廖建榮）。││││││├─┼────────┼───┼───┼────┼─────┼─────────┤│３│廖建榮與謝大偉於│詳附表│104年│雲林縣西│25,000元之│廖建榮販賣第一級毒│││附表一編號２所示│四所示│9月9日│螺鎮三和│海洛因1包│品，累犯，處有期徒│││之交易時間、地點││下午2│137之1號│（重量為1│刑捌年。未扣案之販│││約定本次之交易時││時12分│「萊爾富│錢，即3.5│賣第一級毒品所得新│││間、地點後，由廖││許前約│超商」對│公克）│臺幣捌仟元，沒收，│││建榮於右揭時間、││30至40│面之廟宇││於全部或一部不能沒│││地點，將海洛因交││分鐘│││收或不宜執行沒收時│││付給謝大偉後，謝│││││，追徵其價額。│││大偉則當場交付8,││││││││000元給廖建榮（││││││││尾款17,000元因謝││││││││大偉於104年9月15││││││││日經警持搜索票搜││││││││索並查獲其涉犯販││││││││賣第一、二級毒品││││││││罪，而未交付予廖││││││││建榮）。││││││└─┴────────┴───┴───┴────┴─────┴─────────┘附表二：被告與購毒者謝大偉之通訊監察譯文
┌──┬───────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│一│104年7月16日│A：0000000000（謝大偉）【發話】│①佐起訴書犯罪事實一│││下午2時37分21│B：0000000000（廖建榮）【受話】│㈠。│││秒├─────────────────┤││││A：怎樣？│②出處：警卷第12至13││││B：你們來沒？│頁。││││A：有呀！│││││B：我在神岡國小啦！│③臺灣南投地方法院10││││A：神岡國小喔？│4年聲監字第227號││││B：對，你給他導航下去。│通訊監察書暨電話附││││A：對！好啦！│表。││││B：我在神岡國小對面啦！你們快點。│││││A：要快點啦！│④基地臺位置：││││B：對啦，催一下！│⒈彰化縣芬園鄉竹林││││A：好好！│村彰南路四段398││├───────┼─────────────────┤號頂。│││104年7月16日│A：0000000000（謝大偉）【發話】│⒉臺中市神岡區神岡│││下午3時37分40│B：0000000000（廖建榮）【受話】│路124號頂。│││秒├─────────────────┤││││B：怎樣？│││││A：我在對面呀！│││││B：你在對面？│││││A：我在神岡國小門口呀！│││││B：我怎沒看見？│││││A：你在另外一個門的樣子喔？│││││B：在中山路呢？│││││A：中山路喔？│││││B：對！│││││A：喂，這樣對啦，你開在另一個門啦│││││！│││││B：怎樣喔？│││││A：好啦，我們轉頭過去就是了。│││││B：好！││└──┴───────┴─────────────────┴──────────┘附表三：被告與購毒者謝大偉之通訊監察譯文
┌──┬───────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│二│104年9月8日│A：0000000000（謝大偉）【發話】│①佐起訴書犯罪事實一│││下午12時19分14│B：0000000000（廖建榮）【受話】│㈡。│││秒├─────────────────┤││││請回電， 謝謝 ！【簡訊】│②出處：警卷第14至15│││││頁。││├───────┼─────────────────┤│││104年9月8日│A：0000000000（謝大偉）【發話】│③臺灣南投地方法院10│││下午3時32分42│B：0000000000（廖建榮）【受話】│4年聲監字第317號│││秒├─────────────────┤通訊監察書暨電話附││││B：怎樣？│表。││││A：喔， 大仔 ！│││││B：啥洨？沒電啦！│④基地臺位置：││││A：你會通變沒通，對嗎？│⒈彰化縣芬園鄉同安││││B：沒電呀！│寮段686地號││││A：那整個神經，那個線，不是緊而已│⒉南投縣南投市軍功││││，都斷光了！│里軍功路63-3號││││B：哭爸，接一下就好了，沒啦，算我│⒊彰化縣 員林鎮 中山││││某她家我切沒聲，剛好沒看見，在│里14鄰中山路一段││││睡覺啦！│717號9樓││││A：我現在要回去員林後，沒多久我就│⒋雲林縣西螺鎮埤頭││││下去了喔？│里埤頭78-2號4樓││││B：好啦，掛斷！│││├───────┼─────────────────┤│││104年9月8日│A：0000000000（謝大偉）【受話】││││下午6時22分50│B：0000000000（廖建榮）【發話】││││秒├─────────────────┤││││通話中│││├───────┼─────────────────┤│││104年9月8日│A：0000000000（謝大偉）【發話】││││下午7時1分10│B：0000000000（廖建榮）【受話】││││秒├─────────────────┤││││B：好好，掛掉，好！│││││A：…││└──┴───────┴─────────────────┴──────────┘附表四：被告與購毒者謝大偉之通訊監察譯文
┌──┬───────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│三│104年9月9日│A：0000000000（謝大偉）【受話】│①出處：警卷第17頁。│││下午2時12分1│B：0000000000（廖建榮）【發話】││││秒├─────────────────┤││││B：怎樣？│②臺灣南投地方法院10││││A：我跟你講齁！那個啥？│4年聲監字第317號││││B：什麼？│通訊監察書暨電話附││││A：「新的」跟「舊的」…│表。││││B：對！│││││A：新舊這樣是VeryGood啦！但是齁│③基地臺位置：彰化縣││││，昨天那個有人說不行啦！│員林鎮中山里14鄰中││││B：是喔？│山路一段717號9樓││││A：怎會這樣？你不敢做的事情，我替│││││你做了。│││││B：怎麼說？│││││A：你就說你「東西」放一下，整組就│││││壞掉。│││││B：對！│││││A：不會呢，VeryGood、VeryGood！│││││B：什麼就講啥？我聽不懂啦！│││││A：喔，昨天我不是跟你說…│││││B：對！│││││A：混合！│││││B：讚咧？│││││A：你說不要、不要！│││││B：對！│││││A：對嗎？回來我跟它混合呀，讚呀！│││││B：真的假的？│││││A：真的啦！│││││B：真的喔？這樣好！│││││A：我等下再研究看看。│││││B：對！│││││A：再找一個人試驗看看，如果不行，│││││我就，等下去找你一下。│││││B：好啦！│││││A：好！││└──┴───────┴─────────────────┴──────────┘