裁判字號：臺灣高雄地方法院105年醫簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國107年04月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度醫簡上字第1號上訴人即 劉素梅 附帶被上訴人被上訴人即附帶上訴人 吳如惠
高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 鍾飲文 共同訴訟代理人 楊宜樫 律師
蕭乙萱 律師 吳欣叡 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年3月17日本院103年度雄醫簡字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於107年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人連帶給付超過新臺幣壹萬貳仟伍佰貳拾伍元，及其利息部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第一審、第二審（含附帶上訴）訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第436條之1、第446條第1項有明文規定。經查，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審僅主張因被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶上訴人）吳如惠診治之過失，導致其右下顎第三大臼齒（下稱A牙齒）、左下顎第三大臼齒（下稱B牙齒）因而拔除受有損害，請求賠償，嗣上訴人除就原判決不利部分提起上訴，請求如數給付外，另在本院追加上開吳如惠過失同造成其左下第一大臼齒（下稱C牙齒）拔除損害之事實，核其請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體事項ㄧ、上訴人起訴主張：上訴人因牙齒疼痛，自民國97年4月起至附帶上訴人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），由附帶上訴人吳如惠治療，診斷結果，認上訴人罹患牙周病，需定期接受洗牙治療，惟多次治療後疼痛依舊，以吳如惠之專業，其應注意及能注意上訴人可能非單純牙周病，而應為上訴人進行照射X光等詳細檢查，卻未為之。後上訴人改至和平牙醫診所就診，經診斷結果，認可能非單純牙周病，，A、B牙齒為齲齒，建議上訴人回高醫接受檢查，上訴人於101年4月25日至高醫由吳如惠診治，並要求詳細檢查，惟吳如惠仍稱僅為牙周病，延至同年6月11日，上訴人又至和平牙醫診所就診，認上訴人確罹患齲齒，因未能及時發現，而於當日拔除A牙齒，復於同年7月9日至高醫拔除B牙齒。上訴人至高醫求診，經受理並由吳如惠為上訴人進行診治，兩造已成立醫療契約，惟吳如惠未依醫療法第82條第1項為醫療上必要之注意，致將上訴人罹患之齲齒以牙周病視之，使上訴人支出牙齒遭拔除之相關醫療費用及掛號費新臺幣（下同）5,000元，日後製作假牙、植牙所生之費用80,000元、精神損失300,000元，為此爰依雙方間醫療契約所生不完全給付等債務不履行關係（民法第227條、第227條之1）及侵權行為關係（民法第184條、第188條）提起本件訴訟，請求附帶上訴人應負連帶損害賠償責任，提起本件訴訟等語。並聲明：附帶上訴人應連帶給付上訴人385,000元及自起訴狀繕本送達附帶上訴人翌日（即103年5月3日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、附帶上訴人則以：99年5月5日吳如惠為上訴人看診時發現A牙齒齲齒，且近心、頰側面都有蛀牙且範圍大，因此以「後牙複合樹脂充填-雙面-」方式填補，是吳如惠僅診斷上訴人罹患牙周病等語，顯非事實。又照射X光有造成腦膜瘤、腦癌、腮腺癌及乳癌等風險，若疑有齲齒，應先予臨床檢查，若臨床檢查疑有齲齒而無法確診，始需進一步進行X光檢查。99年5月5日上訴人A牙齒經確診有深度齲齒，已填充治療完畢，之後臨床檢查亦無再發現疑有齲齒情形，故未進行X光檢查；嗣101年4月25日上訴人至吳如惠處就診時，始臨床檢查確診A、B牙齒，吳如惠為上訴人所為之醫療處置均符合醫療常規。再者，牙周病預後需病患配合，97年4月23日建議上訴人服用藥物控制牙齦發炎，上訴人拒絕；98年12月23日、99年1月27日建議上訴人拔除B牙齒，上訴人均拒絕；而99年5月5日吳如惠既已診斷上訴人A牙齒有齲齒情形，則99年5月28日至100年8月10日間（下稱系爭治療期間）有無進行X光檢查，均不致影響治療方向，亦不會影響最終需拔除A、B牙齒之結果，此與鑑定意見相符，是吳如惠於系爭治療期間有無為上訴人拍攝X光，與上訴人拔除A、B牙齒之結果，並無因果關係。又上訴人僅提出3,240元之醫療費用收據，且該等費用係治療其病症所需，並非附帶上訴人所致；又上訴人提出之紐新牙醫診所字條固載牙齒治費用為80,000元，惟指C牙齒，與上訴人主張之A、B牙齒並無關連；又上訴人請求之精神損失顯屬過高。退萬步言，縱認附帶上訴人應負損害賠償責任，早於99年1月27日附帶上訴人高醫之吳欣倩醫師即建議上訴人拔除B牙齒，但上訴人拒絕，至2年6個月後，始於101年7月9日拔除；100年10月21日和平牙醫診所醫師亦建議拔除A牙齒，上訴人仍未拔除，延誤8個月後，始於101年6月11日拔除，是上訴人就拔除A、B牙齒之結果，應負延誤就醫與有過失之責等語，資為抗辯；並聲明：上訴人之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理後，判命：被上訴人應連帶給付上訴人15,030元，及自103年5月3日起至清償日止之法定遲延利息（原判決
主文漏寫）。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：上訴人不應就未保持口腔清潔而減免附帶上訴人賠償之義務，縱應減免比例亦過高，縱上訴人因牙周炎曾於99年1月27日受建議拔除B牙齒，亦不影響吳如惠於系爭治療期間未照X光之過失，更遑論B牙齒當時應即為齲齒，吳如惠前多次為上訴人治療竟未能檢出，亦有過失；另99年1月27日C牙齒業已顯示齲齒，然吳如惠從未對C牙齒齲齒作填補治療，遲至101年7月9日才經高醫傅○松醫師發現齲齒擴大，最終治療無效而經拔除，牙齒為很重要之器官，因吳如惠之過失導致上訴人疼痛重大痛苦，原判決精神慰撫金顯然過低等語，上訴聲明：㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。㈡、被上訴人（附帶上訴人）應再連帶給付上訴人369,370元及自103年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴，補稱：醫師在臨床檢查發現有齲齒之情形，方需拍攝X光片，上訴人於系爭治療期間結束後，至101年4月25日方再由吳如惠診治，間隔長達8個月，無法預料其牙齒之變化，當日就診吳如惠即發現A、B牙齒齲齒，故有無拍攝X光片與牙齒拔除並無因果關係，況齲齒危險因子很多，時程亦無法一概而論，在上訴人長年牙周病並有齲齒，口腔習慣不佳之情況下，極有可能短暫時間發生齲齒，故上訴人於100年10月21日發現A、B牙齒齲齒，亦難認吳如惠未及早發現之疏失；另上訴人於101年4月12日在和平牙醫診所就診乃為C牙齒填補物掉落治療，顯見高醫前業已就C牙齒齲齒狀況為治療，如曾填補未有缺縫之情形自無庸更換，上訴人於101年4月25日後曾再至和平牙醫診所就診也未發現C牙齒齲齒情形，是不足認吳如惠之診治有過失；再者上訴人於系爭治療期間就診僅5次，最後一次甚距8個月，並非連續治療，亦未表示牙週組織不適，故鑑定將此期間列入附帶上訴人怠為X光檢查期間乃屬速斷等語，其附帶上訴聲明：
㈠、原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於97年4月1日至101年4月25日間，至高醫就診，診斷為全口牙周炎，並於97年4月11日牙齒根尖X光檢查結果顯見牙周炎（A、B牙齒無明顯齲齒證據）。於97年4月16日至100年8月10日間因全口牙周炎（是否發現A牙齒齲齒部分兩造有爭執故不列入），由吳如惠醫師診治，共計33次；於吳如惠診治期間，僅於98年5月20日曾進行牙科X光檢查，範圍並未包含A、B牙齒。
㈡、上訴人於99年1月27日至高醫就診時，訴外人吳○倩醫師曾於上訴人左下第二小臼齒至B牙齒牙周炎處，施行牙周翻瓣手術，發現B牙齒部位骨破壞嚴重，頰側有深囊袋，建議上訴人拔除，上訴人拒絕。該日X片曾顯現上訴人C牙齒遠心端鄰接面已有一小齲齒蛀洞，左下後牙區（含B牙齒）有牙周炎，但無明確齲齒證據。
㈢、吳如惠於99年5月28日至100年8月10日間均以病因為牙周病治療。
㈣、上訴人於100年10月21日主訴為左邊下顎牙痛及牙齦流血，至和○牙醫就診，經訴外人黃○禧醫師檢查，認為全口牙周病引起之牙痛，施行全口洗牙，同時發現發現A、B牙齒深度齲齒。
㈤、101年4月25日上訴人再至高醫由吳如惠診治，檢查發現A、B牙齒牙周炎，牙周齒槽骨破壞，呈現第三級動搖合併深度齲齒， 吳惠如 醫師診斷認係牙周病，當日進行全口牙結石清除。
㈥、上訴人於101年6月11日再至和平牙醫診所就診，經訴外人黃○禧醫師診療後，認為A牙齒深度齲齒，當日拔除A牙齒。
㈦、上訴人於101年7月9日至高醫，由訴外人傅○松醫師門診就診，以X光檢查，診斷B牙齒牙齦下深度齲齒，拔除該齒，而C牙齒遠心端鄰接面齲齒已擴大。
㈧、吳如惠醫師於99年5月28日至100年8月10日僅就臨床檢查，並未進行X光檢查。
五、得心證之理由
㈠、吳如惠於系爭治療期間有未依醫療常規施以X光檢查之疏失，致未及早發現A、B牙齒齲齒需治療：
上訴人主張吳如惠於其至高醫於系爭治療期間，並未拍攝X光片檢查之過失，以致無法發現上訴人A、B牙齒齲齒等語，固為附帶上訴人所否認。惟附帶上訴人於系爭治療期間長達
14.5月，確實並未拍攝X光，且上訴人於系爭治療結束後2月餘，即100年10月21日轉至和平牙醫診所就診時，即發現A、B牙齒深度齲齒，則其主張吳如惠診治有上開未能即時發現齲齒之過失，似非無據。再者，經本院委請醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果「牙周炎為牙齒周圍組織，如牙齦、牙周膜及齒槽骨發言所引起之疾病，早期僅牙齦紅、腫、熱、痛等發炎現象，刷牙易出血，至中晚期之牙齦萎縮、齒槽骨吸收、牙周囊袋加深化膿及牙齒動搖度增加；齲齒症狀則為，牙齒表面可見齲齒引起之脫鈣變色或窩洞行程，當窩洞較淺時，未必會有牙齒冷熱敏感或牙痛現象，隨著窩洞加深，對冷熱敏感度會加大或有咬痛現象，且因窩洞加大，易有食物堆塞，而會併發周圍之牙周炎。罹患牙周炎之病人，常肇因於口腔衛生不良，故亦為罹患齲齒之高風險群。當病人罹患牙周病牙齦腫大時，若有牙根齲齒或牙齦下齲齒，臨床檢查時，可能較難發現而無法確定診斷，惟若進一步進行牙科根尖或咬翼X光檢查，應可確定診斷。而一般蛀牙口腔檢查，病人若無牙齒、牙周組織疼痛或敏感主訴，倘經醫師以目視、探針及口鏡實施臨床檢查後，均未發現有齲齒情形時，在醫療常規上並無進行X光檢查確認是否有齲齒之必要；惟若病人有牙齒、牙周組織疼痛或敏感之主訴經醫師以目視、探針及口鏡實施臨床檢查後，均未發現有齲齒情形時，則須進一步排除是否有其他牙周病、牙齒裂痕、牙齒磨耗、甚至其他不易目視、探針及口鏡檢查之部位（如牙齒之鄰接面、牙齦下牙根面等）之齲齒存在，此時即需進行X光檢查，以進一步確認診斷。即使當時醫師於臨床上確認病人有齲齒以外之其他病因，而未進行X光檢查，但在治療一段期間後，若病人仍持續原先主訴，醫師亦應於其後之追蹤期，進行X光檢查，以確認是否有其他病灶之存在，依高醫病歷紀錄記載，系爭治療期間，上訴人曾至吳如惠處就診5次，其主訴分別為99年5月28日之左後牙齦痛、同年6月25日之左上及左下後牙區牙周問題、同年9月3日左上第一、第二大臼齒牙周病控制、同年12月3日全口牙齦痛、100年8月10日要求全口洗牙，雖病人主訴皆為牙周組織不適症狀表現，較符合牙周病診斷，但經牙周病治療後，其症狀仍持續存在，在此長達14.5個月期間，醫師應進行X光檢查，以追蹤牙周病治療之成效，並確定是否有齲齒或其他病因存在之可能性，不應僅依賴目視、探針及口鏡檢查法之結果，以致無法更早期發現病人A、B牙齒齲齒之存在」，此有該會鑑定書在卷可憑（本院卷第144反、145頁），而醫審會乃依本院所提供之病歷資料、醫療過程之相關處置詳細解析，依客觀第三人本於其醫療專業所為之鑑定，且經3次送鑑結果均同一認定，自堪以採信。故由上開鑑定意見可知，以上訴人於系爭治療前即已長期罹患牙周炎，本即為齲齒之高風險患者，且於99年間確有齲齒之紀錄，故在上訴人經治療牙周炎而仍有牙齦不適之情形，而以實施臨床檢查未能發現齲齒時，應施以X光檢查，故吳如惠於系爭治療期間，確有未為X光檢查，以早期發現上訴人A、B牙齒有齲齒之疏失。
㈡、吳如惠上開疏失，雖未能早期發現A、B牙齒齲齒，然僅造成A牙齒拔除之損害：
按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。經查：
１、100年10月21日上訴人至和平牙醫診所就診時， 黃祉禧 醫師發現A、B牙齒有深度齲齒，顯示此齲齒已存在一段時間，由於99年1月27日高醫X光檢查影像，並無B牙齒明確齲齒證據，因此推斷該牙之齲齒應於99年5月28日至100年8月10日期間發生，該期間吳如惠僅就臨床檢查，而未發現A、B已有齲齒，恐致延誤診斷，且齲齒若無法早期診斷治療填補，蛀洞會逐漸擴大，蛀洞周圍結構會變色發黑，如侵犯至牙髓，則會引起牙髓炎或牙髓壞死等結果，惟不會有牙齦發黑現象。故吳醫師若有延誤診斷A、B牙齒齲齒，則與病人之蛀空及牙神經壞死有因果關係，此有上開醫審會鑑定報告可佐（本院卷第144頁）。故可知吳如惠未依醫療常規施以X光檢查，遲延發現A、B牙齒齲齒，確與A、B齲齒未能即時治療，擴大為深度齲齒而蛀空、牙神經壞死之具有相當因果關係。
２、承上，A、B牙齒雖因而齲齒蛀空、牙神經壞死，然僅有A牙齒拔除與之具有因果關係：
⑴、A牙齒：吳如惠於系爭治療期間未對上訴人為X光檢查，確將
導致延誤治療，而與蛀空及牙神經壞死而需拔除有因果關係敘述明確如前，應可認定。附帶上訴人固以本件鑑定意見稱：「病人之左下、右下第三大臼齒雖然最終因深度齲齒而需拔除，為就其牙周炎嚴重，長期治療仍未痊癒之情形以觀，即使當時未發生齲齒，依學理最終仍無法保留而需拔除。」（見原審卷第108頁至背面），而辯稱吳如惠是否於系爭治療期間對上訴人為X光檢查，與上訴人A牙齒遭拔除無因果關係云云，惟依病歷上記載該牙齒於99年5月5日經吳如惠診斷有齲齒，而施行「後牙複合樹脂充填雙面」處置，並未建議拔除，代表該牙齒雖有齲齒經吳如惠治療完畢，未達需拔除之程度；縱該牙齒日後終因牙周病而需拔除，然該拔除時間為何時？情狀態樣為何？均未可知，吳如惠未做X光檢查致延誤治療之過失既提早該牙齒需拔除之結果發生，自不得以該牙齒終需拔除，而認其過失與結果發生間無因果關係。
⑵、B牙齒部分：上訴人於99年1月27日附帶上訴人高醫之吳○倩
醫師因B牙齒部位骨破壞嚴重，頰側有深囊袋，而建議上訴人拔除，為上訴人拒絕，是可知於99年1月間該牙齒已有拔除之必要，僅因上訴人行使其病患自主權表示拒絕而未實際拔除，是嗣後無論吳如惠於系爭治療期間有無對上訴人為X光檢查，是否齲齒，已對該牙齒確有拔除必要結果之發生無影響，而無因果關係。上訴人又指稱99年1月27日即應為齲齒，吳如惠於當日前診療竟未能檢出治療有過失云云，惟經鑑定結果於99年1月27日X光檢查影像B牙齒僅有牙周炎，但無明確齲齒證據，此有前開鑑定報告可參（本院卷第139反頁、第142頁），是上訴人空言指述難以憑採。
㈢、上訴人另主張C牙齒亦因上開未照X光之疏失，致齲齒未及填補治療而拔除云云，為附帶上訴人所否認。查上訴人於99年1月27日至高醫就診X片上曾顯現上訴人C牙齒遠心端鄰接面有一小齲齒蛀洞，病歷則至101年7月9日傅○松醫師診斷C牙齒蛀牙蛀洞擴大止，並未記載就C牙齒有何治療，此有高醫病歷、醫審會鑑定報告附卷可考（調解卷第48至61頁、本院卷第140反頁）；又上訴人於系爭治療後，於100年12月26日因C牙齒脹痛至和平牙醫診所就診，認確有腫脹之情形而施以碘劑；於101年4月12日再度至和平牙醫診所就診時，發現C牙齒填補物掉落，故以銀粉加以填補乙情，此有和平牙醫診所病歷資料、醫審會鑑定書在卷可稽（調解卷第26、27頁，本院卷第140頁）。由上情可徵，病歷上吳如惠雖未曾有對C牙齒治療，然依上訴人嗣後至和平牙醫診所治療之情形，C牙齒齲齒確已受填補治療；系爭治療期間結束後約4個月僅牙齦腫脹，並無續發性齲齒需治療；約8個月後，亦僅填補物脫落需重補，故難認C牙齒於吳如惠系爭診療期間有齲齒需治療。基此，吳如惠前開未拍攝X光檢查之疏失，與嗣後C牙齒繼發性齲齒並無因果關係。上訴人雖另以101年7月9日、101年7月19日至高醫、德林牙醫診所就診時，發現齲齒範圍已擴大需根管治療，反推吳如惠於系爭治療期間應可發現C牙齒有齲齒需治療云云，惟此距100年8月10日已近1年，實不足推論系爭治療期間有此繼發性齲齒之情形；況曾經補過之牙齒強度低於健康牙齒，若長期未保持口腔衛生，本容易繼發性齲齒，且因先前牙齒組織業已部分齲壞而挖除修補後，繼發齲齒範圍自會較原齲齒範圍擴大，受損之牙齒組織更多，難以針對齲齒範圍較大之根管治療，推認吳如惠具有過失，是上訴人此部分主張，亦難憑採。
㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。而本件吳如惠因上開過失行為使上訴人A牙齒需拔除，屬不法侵害上訴人之身體及健康，揆諸前開規定，吳如惠自應負損害賠償責任，則上訴人依侵權行為之規定，請求吳如惠賠償，自屬有據。復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。復按「查民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。亦即一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀認識如何，要非所問」（最高法院87年度台上字第2230號判決要旨可資參照）。是上訴人主張高醫應依民法第188條第1項前段規定，與吳如惠連帶負損害賠償責任，應屬可採。茲就上訴人主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：
１、醫療費用及掛號費部分：上訴人主張因A、B牙齒遭拔除而支出醫療費用及掛號費5,000元，業經其提出高醫收據、紐新牙醫診所及和平牙醫診所收據共37紙為證（見本院調解卷第88至124頁）。其中高醫101年7月9日支出100元部分，為其拔除A牙齒之診療、手術及掛號費，此部分之請求確屬有據，應予准許。至其餘部分或係治療其牙周病，或係治療C牙齒等相關費用，並非吳如惠之過失行為所增加支出之費用，自不應准許。
２、植牙及製作假牙費用部分：上訴人就此部分主張，固提出蓋有紐○牙醫診所章之紙條1張（見本院調解卷第125頁），然依上所載，係C牙齒拔除後製作假牙費用，並非吳如惠過失所造成之損害，是此部分請求，即屬無據。
３、按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223號判例意旨可資參照。
本件上訴人既因附帶上訴人之過失行為致受有系爭傷害，就其所受非財產上損害，自得請求賠償相當之金額。茲審酌上訴人為高中畢業，現為家管，100年度無所得，名下有11筆財產共千餘萬元；附帶上訴人吳如惠，為牙醫師，其100年度所得2,830,330元，名下有3筆財產共8百餘萬元等情，有上訴人準備書狀（見本院調解卷第85頁）及稅務電子匣門財產所得調件明細表附卷足徵，又高醫則為我國知名教學醫院，暨參以A牙齒僅為智齒，功能性較為薄弱，及上訴人需拔牙之痛苦，因此產生生活上之不便，以及吳如惠違反注意義務之程度等一切情狀，認為上訴人得請求賠償之非財產上損害以50,000元，應為適當。
４、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1項定有明文。查吳如惠就未為X光檢查、延誤診斷上訴人A牙齒齲齒之行為，固有過失，然齲齒係食物殘留於牙齒所導致，與個人口腔衛生習慣顯有關連，非上訴人無法提前防免之意外傷害或疾病，且上訴人本即長期罹患牙周炎，此病症亦與口腔衛生不佳有重大關係，顯見上訴人長久即未保持良好之口腔習慣，又上訴人於系爭治療期間亦非定期追蹤診治，是其對於A牙齒致齲齒，繼而擴大嚴重至需拔除之結果，亦與有過失，且應負較大之責任。茲審酌雙方之行為，認上訴人應負75％過失責任、附帶上訴人應負25％過失責任。依前所述，本件上訴人得請求之金額合計為12,525元【計算式：（100＋50,000）×0.25＝12,525元】。
５、基此，上訴人依侵權行為請求附帶上訴人連帶賠償12,525元，為有理由。上訴人另依其與高醫具有醫療契約，依債務不履行請求高醫負損害賠償責任，惟上訴人所受之損害，業經前開認定並依侵權行為之法律關係判准賠付，並無從獲得更有利之判決。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為請求附帶上訴人連帶給付12,525元，及自起訴狀送達翌日即103年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原判決主文雖未為利息諭知，然於理由中業已就利息部分已為判決，應僅為裁判更正問題，不影響其就利息判決之效力，先予敘明。則原判決就超過上開准許範圍部分，判決上訴人勝訴，尚有未恰，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上述應准許之部分，原判決上訴人勝訴，核無違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至就不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分，為無理由，亦應駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月2日
醫事法庭審判長法官劉定安
法官顏珮珊法官鄭瑋以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國107年4月2日
書記官郭素蓉