裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第211號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳旭彥指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第41號中華民國101年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第1245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年2月初，在臺中縣清水鎮（現改制為臺中市清水區）之「戲谷網咖」，經由他人介紹與 甲男 （卷內代號0000-000000，民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）認識後，甲男即偶爾會前往被告位於○○鎮○○路租屋處（完整地址詳卷）玩電腦、聊天。被告明知甲男係未滿14歲之男子，竟仍基於加重強制猥褻之犯意，先後於：㈠97年2月中旬某日下午6時30分許，在上開租屋處房間內，利用甲男前來玩電腦之機會，不顧甲男已以言詞「不要」表示拒絕，仍強行褪下甲男之褲子及內褲，用手撫摸、套弄甲男之生殖器（俗稱打手槍）約2分鐘，而違反甲男之意願，對證人甲男為強制猥褻行為1次。㈡97年3月初某日晚上7時許，在上開租屋處房間內，利用甲男前來玩電腦之機會，不顧甲男已以言詞「不要」表示拒絕，仍強行褪下甲男之褲子及內褲，用手撫摸、套弄甲男之生殖器約1分鐘多，直至甲男射精為止，而違反甲男之意願，再對甲男為強制猥褻行為1次。嗣經甲男向學校輔導老師吐露上情後，經通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心移由警方偵辦而查獲，因認被告涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。又被害人之為證人，與通常一般第三人為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事追訴處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般之人不至有所懷疑，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100年度台上字第5166號判決意旨參照）。
五、公訴人認被告於上開時、地，涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，主要係以證人即被害人甲男於警偵訊之指證、臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，及法務部調查局100年11月21日調科參字第00000000000號測謊報告書為其主要論據。訊據被告 固坦承 於97年2月間即認識證人甲男，且證人甲男常去伊前揭住處玩電腦遊戲，並知悉證人甲男當時未滿14歲等情，惟堅詞否認涉有上開加重強制猥褻犯行，辯稱；伊與證人甲男間頂多只有手與手的碰觸，伊未曾碰觸過證人甲男的身體或生殖器；於99年底，證人甲男帶著另1名友人至伊住處，當時證人甲男及該另1名友人在伊住處抽煙，因伊不喜歡煙味，就欲將證人甲男趕回家，但證人甲男一直不走，伊當天講話就不好聽，證人甲男也很不高興，從那天後，證人甲男就未曾再到伊住處；另進行測謊該段時間，伊因處理二哥意外死亡事宜，心情尚未能平復，可能因此影響測謊結果等語。指定辯護人則為被告辯稱：本件檢察官以甲男之證述為證據，但甲男前後證述不同，且出於挾怨報復。關於測謊鑑定報告部分，依據最高法院見解，當鑑定報告結果與被告所述不同時，不能因為被告未通過測謊，而認定被告犯罪存在，仍須其他補強證據。是本件沒有證據證明被告犯罪，而且被害人既然在第一次遭被告強制猥褻行為後，深感不舒服，不可能在第二次又到被告家中。是原審判決認定被告無罪，並無不當，檢察官上訴無理由，請駁回檢察官之上訴等語。
六、經查：㈠證人甲男於100年3月16日警詢時證稱：其係在97年2月初經
由友人陳○智介紹才認識被告，被告曾對其性侵害2次，第1次係在97年2月中旬晚上6時許，當時其在被告住處房間玩電腦，被告跑進來房間，叫其將褲子脫掉，並叫其坐在床邊，被告坐在椅子上用手一直撫摸套弄其生殖器，幫其打手槍，大約有2分鐘時間，當時其很痛，跟被告說不要，還將被告的手撥開，就趕快穿上褲子離開被告住處；第2次是在97年3月初晚上7時許，也是在被告住處房間內，當時其在被告房間玩電腦，被告跑進來房間叫其把褲子脫掉，並叫其坐在床邊，被告則坐在椅子上，其有說不要，被告就強行將其褲子脫掉，並用手一直撫摸、套弄其生殖器，大約有1分鐘，直到其射精為止，其就把褲子穿上後離開被告住處，這次其也有反抗，也跟被告說很痛，但被告叫其忍耐，其怕會遭被告毆打，所以就跟被告說如果其射精了就不要用，所以射精後，其就離開被告住處；其會到現在才報案，是因其當時沒有想到，後來因其未去學校上課，老師去被告住處找其，覺得被告怪怪的，才詢問其被告有無對其做什麼事，其才跟輔導老師說曾在97年2月間遭被告性侵害，其遭性侵害時都沒有別人在場，被告除了幫其打手槍外，就只有對其抱跟親等語（見100年度他字第1775號卷第5頁至第7頁）。
㈡證人甲男於100年3月16日偵訊時證稱：其係透過陳○智認識
證人甲男，而被告住處還有陳○智的哥哥，其第1次被性侵是在97年2月中旬，其就讀國小4年級下學期晚上6點半，其要去被告住處找陳○智，當時被告住處沒人，被告就叫其去房間裡面坐在床邊，被告則自己坐在椅子上，叫其脫掉外褲跟內褲，其說不要，被告就自己出手脫掉其褲子，其有把褲子拉起來，但被告就又將褲子拉下去，之後被告就用手撫摸及套弄其生殖器大約2分鐘，當時其覺得會痛，有表示不要，並將被告的手撥開，被告就停止，其就馬上離開被告住處；隔約2週某天晚上7點左右，其想過去被告住處玩電腦，但電腦放在被告房間裡，被告就叫其坐在床邊，又將其褲子及內褲脫掉，一樣撫摸、套弄其生殖器，幫其打手槍約1分鐘，其有說不喜歡，並叫被告不要用，但被告還是一直繼續，這次其有射精等語（同上揭他字卷第17頁至第19頁）。㈢由上開甲男於警、偵訊證述之內容觀之，證人甲男就其於國
小4年級時，亦即97年2月中旬及3月間，先後2次遭被告違反意願撫摸生殖器官之情節雖指證歷歷，且明確證稱其於第2次即97年3月間，遭被告違反意願撫摸生殖器時，有射精乙情。然查：
⑴證人甲男於警詢時，經警察詢問「你今日因何事到臺中地方
法院檢察署製作筆錄？」時，證人甲男證稱「因為有位叔叔甲○○對我性侵害」等語；警察再詢問「你知不知道性侵害的意思？」時，證人甲男證稱「不知道。」等語（同上揭他字卷第4至5頁）。證人甲男於警詢時，先陳稱伊係因遭被告性侵害始前往警局製作筆錄，惟又陳稱不知「性侵害」為何意，顯見證人甲男於上開警詢之證述，前後矛盾。
⑵另觀諸卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服
務訊前訪視紀錄表「案情摘要」欄之內容所載，證人甲男陳述係在網咖認識被告，某日證人甲男至被告住處並同睡一張床，被告脫下證人甲男之褲子撫摸證人甲男之生殖器，證人甲男當時說不想要，被告仍繼續撫摸，後來被告就自己到廁所並過了很久的時間才出來，此後證人甲男去找被告，被告僅有抱證人甲男及親吻證人甲男臉部，未再有其他行為，有該訪視紀錄表1紙存卷可參（同上揭他字卷第3頁）。觀諸該訪視紀錄表內之記載，證人甲男最初僅向社工人員表明曾遭被告撫摸生殖器官1次，且之後被告即無再對其有何撫摸生殖器之行為。此顯與證人甲男於警、偵訊時證述被告曾先後2次撫摸其生殖器，且其中第2次直到其射精始停手等情節不符。且證人甲男並未向社工人員表明曾於於97年3月間，遭被告違反其意願撫摸、撥弄其生殖器至其射精為止，則證人甲男於警、偵訊時陳述曾於97年3月間，遭被告違反其意願撫摸生殖器至射精等情，是否屬實，自有可疑。
⑶證人甲男於原審101年7月25日審理時，經辯護人詰問甲男「
你說甲○○曾經對你有性侵害的行為，第一次時間是何時？」，證人甲男答稱「忘記了。」；經辯護人再詰問「第一次是否在97年2月中旬某日下午6時30分的時候？」，證人甲男答稱「對」；經辯護人再詰問「請說明該次發生的經過？」時，證人甲男則不回答；經辯護人再詰問「還是根本沒有這回事，你現在回答不出來？」時，證人甲男仍未回答；辯護人接著再詰問「你曾經指述甲○○第二次是在97年3月初某日晚上7時許，是否如此？」時，證人甲男答稱「不記得。
」；辯護人再詰問「你所謂的兩次是否指97年2月中旬某日下午6時30分及97年3月初某日晚上7時許的時間？」時，證人甲男證稱「忘記了」；經辯護人再詰問「你於100年3月16日到臺中地檢署製作第一次調查筆錄時，距你所指稱被害的時間已經3年，那時你還記得，而且也能夠加以敘述，為何現在就全部忘記？」時，證人甲男答稱「我不知道怎麼講。」等語（見原審卷第60頁、60頁反面）。嗣後經檢察官詰問時，證人甲男則證稱：因其在被告住處抽煙遭被告罵，其就不爽，才會在警、偵訊時都沒有照實陳述，其會跟輔導老師講就是要害被告被關，當時是因為輔導老師去被告住處，覺得被告怪怪的，就問其被告有無對其怎麼樣，其就想到那天在被告住處抽煙遭趕走，被告也對其斥罵，其很不爽，就想要害被告等語（見原審卷第62頁反面、第64頁反面）。由此觀之，證人甲男於原審審理時，由辯護人進行主詰問過程中，針對證人甲男遭強制猥褻之時間及過程，證人甲男或不語；或答不記得；嗣後於檢察官詰問時，甚而陳稱其係因不滿曾遭被告斥罵及驅趕，始於輔導老師詢問下，故意誣陷被告等語。而證人甲男於原審審理時證述遭被告斥罵乙情，除據被告陳稱在卷外，亦核與證人即證人甲男之友人陳○明於原審101年5月16日審理時具結後證述之情節相符。證人陳○明證述稱：證人甲男在國中時，曾帶同一位友人，於晚上9點到10點間，到被告住處，後來證人甲男就跟友人在房間內抽煙，被告很生氣，且當時很晚隔天還要上課，被告就要求證人甲男及其友人回家，但證人甲男及其朋友就賴著不走，後來被告的口氣不好，證人甲男要離開時看起來很生氣，什麼話也沒講就離開了等語（見原審卷第36頁反面至37頁）。可見證人甲男於原審審理時證稱曾遭被告斥責乙情非虛。從而，證人甲男於原審審理過程中，就其己身是否曾遭被告強行撫摸生殖器乙情，前後陳述顯有不一，且證人甲男於警、偵訊時，均陳稱與被告間毫無過節、怨隙等情，亦與卷內相關證據不符，足見證人甲男證述之內容並非毫無瑕疵而可據以採信。
⑷再者，證人甲男於100年3月16日偵訊時，經檢察官訊問「你
後來還有經常去甲○○家？」時，證人甲男答稱「沒有，從我要告他之後就沒去了。」；經檢察官再訊問「97年他對你性侵害之後，你還有去過他家？」時，證人甲男答稱「有，2次。」等語（同上揭他字卷第19頁）。另於原審101年7月25日審理時證稱：其一直到國中一年級後，也就是本案事發後被送去機構，才沒有去被告住處等語（見原審卷第63頁）。是以，證人甲男於案發當時，雖僅係10歲之兒童，然對於事物好惡已有分辨之能力，此可由證人甲男於警、偵訊時，亦向司法警察及檢察官陳述其對於被告撫摸撥弄其生殖器之行為表示疼痛並拒絕乙情可知。而證人甲男於原審101年7月25日審理時另證稱：其第1次遭性侵害後想說已經不會再發生第2次了，所以才會再去被告住處等語（見原審卷第60頁反面）。倘依照證人甲男前揭證述，證人甲男於97年2月初次遭被告違反意願強行撫摸生殖器官後，證人甲男係因誤信不會再發生，才會在97年3月再次前往被告住處。然如證人甲男於97年3月初確又遭被告違反意願強行撫摸生殖器官至射精，實難想像證人甲男仍願意於遭被告強制猥褻後，繼續前往被告住處，甚而於遭被告斥責要求返家時，仍不願離開。從而，證人甲男於警、偵訊時指證遭被告違反意願強行撫摸、撥弄生殖器官等情是否屬實，確實有疑。
⑸是以，證人甲男於警、偵訊時證述被告以違反其意願之方式
，強行撫摸其生殖器乙情，與其於原審審理時證述之情節相異，且有若干違反常情之處，尚難逕予採信。
㈣證人甲男於原審101年7月25日審理時雖另證稱：被告於97年
2月中旬及3月初，只有摸其屁股而已，被告是在跟其玩；但另在偵查中陳述被告 曾抱 和親少年蔡○嘉，這件事情是真的等語（見原審卷第63頁反面至64頁）。且證人即少年蔡○嘉於警詢時亦證稱：伊去被告住處時，被告會對其抱還有親，其會覺得不舒服等語（見100年度偵字第11810號卷第24頁彌封袋）。而被告於原審101年7月25日審理時陳稱：伊覺得那是男生之間的開玩笑，當時是 伊抱 少年蔡○嘉，少年蔡○嘉就好像要跑走，伊就故意假裝要親少年蔡○嘉，伊只是跟少年蔡○嘉開玩笑等語（見原審卷第66頁）。綜觀證人甲男、少年蔡○嘉及被告前開陳述，被告於與幼童相處時，確實會有較為親密之肢體接觸，然證人甲男亦證稱其認為被告摸其屁股部分，係跟其玩鬧，尚無讓其不舒服之感覺。亦難憑證人蔡○嘉此部分之證述，而為不利於被告之認定。
㈤又證人甲男於偵查時，雖曾手繪被告房間之現場圖及指認被
告，有該現場圖1紙及臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（同上揭他字卷第9、10至11頁）。惟被告及證人甲男均不爭執2人認識，且證人甲男曾去過被告住處等情。則上開證據尚難採為被告曾於前揭時、地，2次對證人甲男強制猥褻之積極證據。
㈥末按刑事程序上之測謊，屬於心理檢查，具有直接對人之內
心實施測驗之本質，涉及人格之侵害問題，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查應符合事先告知、說明程序、取得真摯之同意等程序，未獲受測者真摯之同意下所實施之測謊檢查，屬侵害人格權之違法處分，即便有檢察官或法院之許可，亦不得強制實施；至於合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符（最高法院95年度台上字第1797號判決可資參照）。亦即測謊鑑定尚非全無證據能力，僅其證據價值受到本質上之限制，非可作為證明犯罪事實存在之「實質證據」，只能作為「彈劾」或「增強」證據證明力之用。本案被告經法務部調查局以熟悉測試法及區域比對法進行測謊鑑定，其結果如下：被告稱㈠伊沒有用手抓住證人甲男之生殖器；㈡伊沒有抓住證人甲男之生殖器幫證人甲男手淫等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊一節，有法務部調查局100年11月21日調科參字第00000000000號測謊報告書1紙及測謊鑑定過程參考資料1份在卷可參（見
100年度偵緝字第1245號卷第48頁）。惟本案依前揭說明，尚乏積極證據足資證明被告涉有檢察官起訴之犯行，參照上開最高法院判決意旨所示，即難僅單憑被告對上述問題測謊結果，研判「說謊」之反應，即認定被告有前揭之犯行。
七、綜上所述，本案因證人甲男指證被告違反其意願強行撫摸撥弄其生殖器等情節，既存有上開瑕疵，而難以採信，且測謊鑑定又僅得作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。公訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足資證明被告有公訴意旨所指之加重強制猥褻犯行，本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪之判決，核無不當。
八、檢察官上訴意旨仍認：㈠甲男於警、偵訊時已就其2次遭被告違反意願撫摸生殖器之情指證歷歷，復以被告自承有多次容留甲男在其住處玩電腦到很晚，顯與一般常情有違，且被告對另男童蔡○嘉有擁抱及親吻動作，亦據證人蔡○嘉警詢、甲男於審理中證述明確，足見被告對男童有特殊偏好，再佐以被告經測謊稱「沒有用手抓住甲男生殖器」、「沒有抓住甲男的生殖器幫他手淫」經研判有說謊等情，應已足資認定被告本件被訴2次強制猥褻犯行，原審諭知被告無罪，顯有違誤。㈡衡諸常情，甲男製作筆錄時已為國一學生，對性已有初步之認知，以其當時為少年之認知，在孩童時期遭猥褻甚至射精，應屬極為羞慚之事，如非屬實，焉有可能以此種極有可能傷害自己之方式誣攀被告，且誣攀之原因僅為報復曾遭斥罵或驅趕？故甲男於審理時所為證述，應係刻意迴護被告或為保護自己而翻異其詞，尚難採信，不足為被告有利之認定云云。然證人甲男之指證仍有瑕疵可指等情，已如上述。本件復無其他積極證據可資佐證甲男所述屬實，參照前開最高法院判例、判決意旨所示，實難僅依證人甲男有瑕疵之指證及被告未通過測謊鑑定，遽為被告有罪之認定。檢察官仍執陳詞指摘原審判決被告無罪為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國101年12月4日