裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4557號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4557號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱群傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第574號，中華民國98年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30103號；移送併辦案號：97年度偵字第31991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳壹肆公克），沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝匙壹支、分裝勺叁支、葡萄糖壹盒、分裝袋叁大包（內裝分裝袋壹佰肆拾個），均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（合計驗餘淨重伍參點陸玖肆肆公克），沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝匙壹支、分裝勺叁支、葡萄糖壹盒、外分裝袋貳個、分裝袋叁大包（內裝分裝袋壹佰肆拾個），均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（合計驗餘淨重伍參點柒壹伍捌公克），沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝匙壹支、分裝勺叁支、葡萄糖壹盒、外分裝袋貳個、分裝袋叁大包（內裝分裝袋壹佰肆拾個），均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第2581號判處有期徒刑10月確定，於94年3月7日徒刑執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之意圖，於97年10月間某日，在臺北縣三峽鎮三鶯橋下德彰街附近某處，向不詳姓名年籍綽號「 阿賓 」之成年男子以新台幣（下同）20萬元之代價購入毒品海洛因1兩，除供己施用外（施用第一級毒品犯行部分，經另案判處有期徒刑10月在案），並先行將其中部分之毒品海洛因攙葡萄糖後，再以分裝匙、分裝勺、電子磅秤、分裝袋等物加以分裝成小袋裝，以伺機出售，並以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，而先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
(一)於97年10月22日21時4分許， 張文耀 以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開門號行動電話，雙方以暗語洽談購買海洛因事宜，並談妥每小包1,000元之價格後，約定在臺北縣○○鎮○○路上交易，張文耀旋即於同日21時12分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載其妻 黃燕美 抵達臺北縣○○鎮○○路上等候，並撥打上開行動電話告知甲○○，甲○○隨即騎乘機車依約攜帶上開海洛因1小包至上開地點交付予張文耀，張文耀則當場將1,000元之價款交予甲○○（起訴書誤載交易之時間為97年10月22日21時許），張文耀隨即駕駛自用小客車離去，甲○○則騎乘機車離開，斯時接獲對甲○○上開門號之行動電話實施通訊監察之現譯台員警通報，而在該處埋伏守候查緝毒品交易之員警見狀，即從後追捕張文耀，並於同日21時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○號前將張文耀攔下，並扣得其甫向甲○○所購買之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0214公克）。
(二)另於97年10月23日12時7分許， 梁錦華 在臺北縣○○鎮○○路之某便利商店，以公共電話撥打甲○○所使用之上開門號行動電話，雙方以暗語洽談購買海洛因事宜，甲○○復另基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，並談妥每小包1,000元之價格後，約定在甲○○位於臺北縣○○鎮○○街○○號住處交易，梁錦華旋即於同日12時20分許，搭乘其兄 梁錦榮 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車前往 陳志忠 住處樓下，由梁錦華下車進入陳志忠住處交易，梁錦榮則在車上等候，甲○○依約將海洛因1包（驗餘淨重0.0244公克）交付予梁錦華，梁錦華則當場將1,000元之價款交給甲○○，梁錦華完成交易後隨即下樓搭乘梁錦榮所駕駛自用小客車離去，斯時接獲對甲○○上開門號之行動電話實施通訊監察之現譯台員警通報，而在該處埋伏守候查緝毒品交易之員警見狀，即從後追捕梁錦華，於同日12時40分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號前將梁錦華所搭乘之自用小客車攔下，扣得梁錦華甫向甲○○所購買之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0244公克），並於同年月23日16時35分許，前往甲○○位於臺北縣○○鎮○○街○○號住處搜索，當場扣得毒品海洛因9包、及其所有供販賣第1級毒品所用之分裝匙1支、分裝袋2大包（內裝小分裝袋91個）、門號為0000000000號（含SIM卡）行動電話1支；甲○○並於同年月23日18時55分許，帶同警員前往其位於臺北縣○○鎮○○路○○○號2樓2號房之租屋處，起出海洛因7包（扣押物清單記載4大包，惟其中2大包內裝5小包，起訴書誤載為4大包，應予更正；連同上開9包，總計驗餘淨重53.67公克），及其所有供販賣第1級毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1大包（內裝分裝袋49個）、分裝勺3支及葡萄糖1盒。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、程序部分：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○雖於原審法院準備程序中辯稱：伊於97年10月24日內勤檢察官及法院審理羈押訊問時，因藥癮發作，為求交保，所以才承認販賣海洛因，各該訊問筆錄之自白並非事實云云，惟被告甲○○於97年10月24日在內勤檢察官及原審法院羈押訊問時，對於發問者之問題內容均能理解，且回答切題，並無所稱藥癮發作致辨識能力低落之狀況，此觀諸97年10月24日訊問筆錄內容自明（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30103號卷第90至94頁、原審97年度聲羈字726號刑事卷第3頁），且被告於偵查中供承：（問：是否出於自由意志而供述？）是的等語（見上開偵查卷第94頁），足見被告甲○○所稱其於偵查及原審法院審理羈押案件中係因藥癮發作，為求交保而為不實之自白云云，顯非事實。再者，卷內亦無其他證據證明被告當時於偵查及原審法院審理羈押案件中所言之內容，係經檢察官及法院法官以不法方式取供之情，是以被告甲○○於97年10月24日內勤檢察官偵查時及原審法院審理羈押時所為之偵訊筆錄應有證據能力。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。查證人張文耀、梁錦華於偵查中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟查辯護人並未具體指出有何顯有不可信之情況，且證人張文耀、梁錦華於偵查中亦經檢察官命依法具結，則證人張文耀、梁錦華於偵查中之證詞，自有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人張文耀、梁錦華業於原審法院審理時接受交互詰問，其等於警詢時之陳述，經查與其後在本院審理中之證述情節有異，而證人張文耀、梁錦華於警詢之陳述既係在第一時間為警逮捕到案後即製作筆錄，且與偵查中證述之情節互核一致，可資證明證人張文耀、梁錦華在審判中之證述情節，係迴護被告甲○○之詞，不足採信。是以證人張文耀、梁錦華於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
(四)本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上開時地先後接獲張文耀及梁錦華撥打至其所使用之上開門號行動電話，經約定碰面後，張文耀交予一千元，其則將一小包毒品海洛因交予張文耀，而梁錦華則自其屋內取走毒品海洛因一包等事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：張文耀打電話給伊是說要還伊1000元，連同之前已還9000元，計10000元，而伊之前有說如果他還伊一萬元時伊要請他一包海洛因，所以伊才騎車○○○鎮○○路上與他會合，伊交給他一包海洛因，他交給伊1000元，毒品海洛因不是要賣給他的。梁錦華打電話給伊也是說要還伊1000元，伊開門讓他進來後，就去上廁所，他就趁機從桌上拿了一包海洛因，被伊發現，打了他一拳，而他出去之後沒多久就被警察查到一包毒品，他就挾怨報復說是向伊買的，但伊沒有賣毒品給他，扣案的毒品海洛因是伊自己要施用的云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於97年10月24日內勤檢察官訊問時及原審法院羈押訊問時自白不諱，依被告甲○○於偵查中供承：持有的毒品大部分是要自己施用的，但也有部分是要販賣給他人。通常是依買家說要多少，伊就分裝多少，重量是0.1公克1千元。 伊有 在97年10月22日晚上9時許，○○○鎮○○路附近以1千元1小包的價格販賣海洛因給張文耀。那天是張文耀於晚上打電話給伊，我們就約○○○鎮○○路附近，伊賣1千元海洛因給他。而伊也有在97年10月23日12時20分左右，販賣毒品海洛因給梁錦華。那天也是梁錦華打電話給伊，說要向伊買毒品，他搭車到伊家附近，用公共電話打電話給伊，伊跟他說叫他趕快進來伊家裡，伊在伊家裡賣了1千元1小包海洛因給他‧‧○○○鎮○○路○○○號2樓
2號房是伊藏放海洛因的倉庫，伊將大部分的海洛因藏在該址，分裝地點有時候在家裡，有時候在尖山路租屋處。（問：對於上開行為，涉犯毒品危害防制條例販賣第1級毒品罪嫌，是否認罪？）伊認罪云云（見上開偵查卷第90至94頁）；嗣於原審法院羈押訊問時亦供承：伊承認有販賣毒品海洛因之犯罪事實云云（見原審97年度聲羈字第726號刑事卷第3頁），核與證人張文耀、梁錦華分別於警詢及偵查中指、證述如何於上開時地經撥打被告所持用之上開門號行動電話聯繫毒品交易地點及數量後，分別向被告以一千元之代價購入毒品海洛因一小包等情大致相符，依證人張文耀於警詢時證稱：97年10月22日晚上伊持0000000000號之行動電話打電話（0000000000）向綽號「家民」（應係「家明」之誤）之男子購買毒品海洛因，要買一仟元的海洛因，雙方約○○○鎮○○路附近交貨，還沒有施用就被警察抓了。警察是在台北縣○○鎮○○路○號前將伊所駕駛的自小客車攔下，伊馬上將該包海洛因丟出車外馬路上‧‧‧經伊指認編號4之人（即被告甲○○）就是賣海洛因給伊的人云云（見上開偵查卷第52至57頁）；嗣於偵查中經具結後證稱：伊在警詢筆錄內容都是實在，且係出於自由意志而陳述。當天為警查獲的海洛因一小包是剛買的，是向綽號「家明」之人購買，伊是用伊的0000000000號行動電話打給他，跟他約定購買海洛因之地點及數量，雙方再約定當場交易。伊有給他一仟元，他交給伊一小包海洛因。經伊指認編號4之人（即被告甲○○）就是賣海洛因給伊的人。（提示電話號碼0000000000號與0000000000號的通訊監察譯文內容）這是伊與「家明」的對話內容，「10號等你」是代表伊要買1千元海洛因的意思，「好啦，到了再打，10號哦」是他跟伊確認要買1千元的海洛因，「弄好一點」是伊要他賣給伊純度好一點的海洛因云云（見上開偵查卷第95、96頁），被告亦供承：伊的綽號是「家明」或「 阿強 」、「 志強 」云云（見上開偵查卷第91頁）；另證人梁錦華於警詢時證稱：伊有向甲○○買毒品海洛因，97年10月23日12時20分許，伊是在臺北縣○○鎮○○路7-11超商前的公共電話撥打0000000000給甲○○，交易金額是台幣1千元買1小包．．．當天是伊哥哥梁錦榮駕駛自用小客車帶伊去買毒品。後來警方在車內伊坐的右前座座位上起獲注射針筒一支，另外在伊的屁股下起獲毒品海洛因一小包云云（見上開偵查卷第68至71頁）；嗣於偵查中經具結後證稱：伊在警詢筆錄內容都是實在，且係出於自由意志而陳述。97年10月23日12時20分許，伊在臺北縣○○鎮○○路7-11超商前之公共電話有撥打電話，伊是要買1級毒品海洛因。經伊指認編號4之人（即被告甲○○）就是賣海洛因給伊的人。伊是撥打0000000000找甲○○，接聽電話的是甲○○本人，出面交易的人也是甲○○，23日甲○○叫伊到他家去交易，伊向他買了1千元1小包的海洛因，毛重約0.22公克，淨重
0.1公克。隨後警方即在伊所乘坐的車內右前座查獲注射針筒一支及海洛因一小包云云（見上開偵查卷第98頁、第99頁）。
(二)被告所持用門號為0000000000號行動電話經海巡署依台灣板橋地方法院核發之通訊監察書實施監聽，並於97年10月22日因實施通訊監察之現譯台員警通報，而由員警前往交易地點埋伏查緝，並於證人張文耀與被告完成毒品買賣交易後，旋由員警 蘇明鴻 等人出面將證人張文耀追捕到案等情，此據證人即查獲之員警蘇明鴻於原審法院審理時證稱：我們是根據海巡署的監聽現譯台通報說甲○○與張文耀要交易毒品，海巡署跟我們講時間、地點，我們就在該處等候，等張文耀駕車出現，且與甲○○碰頭出來後，我們就上前逮捕，張文耀發現後，就把一包白色海洛因丟出窗外，我們上去攔他，當場沒有查獲甲○○，當天約有15個員警去現場埋伏。‧‧‧甲○○跟張文耀是鶯歌尖山路附近交易毒品，後來我們一直追到加油站。那天張文耀駕車到達現場之後，沒有下車，甲○○則是騎機車出來交易，騎到尖山路那裡，甲○○是先由海巡署跟監，交易完成後也是由海巡署追甲○○，我們則是負責追張文耀，本件並不是從查獲張文耀之後，依他的供述才去追甲○○的。我們的辦案方式是監聽被告，從甲○○跟買家的監聽譯文去抓買家，把買家全部抓來之後，再去抓被告，每一組買家都是不同小組去埋伏的。那天伊有看到甲○○的機車與張文耀的車有短暫接觸，甲○○的手有伸進車子裡面，但伸進去做什麼沒有辦法看到。他有拿壹包衛生紙包的東西遞進張文耀的藍色貨車裡面云云（見原審卷98年7月29日審判筆錄），並有被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷，及經警自被告上開租住處查獲如事實欄所載之物扣案可資佐證（見上開偵查卷第43頁、第49頁、第65頁至第83頁），而扣案之白色粉末18包（含張文耀、梁錦華向被告購買後為警查獲之海洛因各1包）經送鑑定結果，均含有海洛因成份，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2紙、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及法務部調查局鑑定書各1紙在卷可憑（見上開偵查卷第124頁、第131頁、第138頁、第139頁）。
(三)另查被告於本院準備程序時自承案發時並無何工作，而每月吸毒需花費約十萬元云云，惟被告竟一次即向綽號「阿賓」之男子購入毒品海洛因一兩，嗣並先行將其中部分之毒品海洛因攙入葡萄糖後，再以其所有之分裝匙、分裝勺、電子磅秤及分裝袋等物予以分裝，以被告購入該毒品海洛因，若僅係供己施用，則僅需每次拿取所需施用之量即可，其又何需備有分裝工具，並將之分裝成每包重量大致相同之小袋裝，且以被告當時既無工作收入，若僅係供己施用，實無一次即購入二十萬元之毒品海洛因之理，另按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而以販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，且第一級毒品海洛因交易為政府嚴予取締之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無營利之轉讓毒品之可能，是販賣毒品之人大多係從價差或量差中牟利，並參酌被告甲○○供承：扣案之葡萄糖是攙入毒品海洛因之用云云，另於偵查中供承：（問：你販賣給他人的重量、價格如何計算？）依買家說要多少，伊就分裝多少，重量是
0.1公克1千元。伊大部分都是0.1公克裝成1袋，0.1公克伊賣1千元云云（見上開偵查卷第91頁），堪認被告甲○○有將毒品海洛因攙入葡萄糖後分裝成小袋裝後，對外販賣毒品海洛因以從中牟取利益之不法意圖，是被告甲○○上開於偵查中自白，應屬事實。至被告嗣於原審法院審理時及本院審理時雖否認有販賣毒品海洛因予張文耀及梁錦華，並以上揭情詞置辯，惟查被告所供證人張文耀及梁錦華分別積欠五萬元及五千元乙節，並未提出何證人張文耀及梁錦華確有向其借貸該等款項之憑證，且若證人張文耀及梁錦華於上開時間打電話予被告係為償還所積欠之款項，則彼等於電話中之通話，儘可明白表示其旨，又何需於電話中以「暗語」洽談，且僅為償還一千元，即需先行以電話聯繫，亦與常理有違，另欠債還錢，乃屬事理之常，而毒品海洛因，政府查緝甚嚴，取得不易，價格昂貴，被告又豈有於證人償還其債務時，其尚需提供毒品海洛因予證人張文耀施用之理，況查被告與證人張文耀及梁錦華之於上開時間以電話聯繫，若如被告所辯係為償還欠款，何以被告與證人張文耀及梁錦華於警詢及偵查中均未供述其情，反而均供認買賣毒品海洛因之情，而彼等所供如何以電話聯繫買賣毒品海洛因之情節並大致相符，另若如被告所辯證人梁錦華當天前往其住處係為償還其一千元，惟何以依其所述當天證人梁錦華並未償還一千元，反「私自」取走其置於桌上之毒品海洛因一包，而被告竟任由證人梁錦華離去，是被告嗣翻異前詞，改稱張文耀及梁錦華以電話聯繫是要償還一千元，並非要買賣毒品海洛因，伊並無販賣毒品海洛因予張文耀及梁錦華云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信，而證人張文耀及梁錦華於原審法院審理時到庭附和被告之所辯，均屬迴護被告之詞，亦非可採。
綜上，被告所辯各節要係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行，均堪以認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」，修正後罰金刑已提高為2千萬元以下，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。是核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載罪刑宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定，均應論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，依法加重其刑。被告所犯上開二次販賣第一級毒品罪，時間互異，犯意各別，應分論併罰。原審對被告甲○○上揭犯行分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）按以營利為目的而販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，且就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院98年度台上字第3823號）。茲本件除供販賣予張文耀之該包毒品海洛因外，其餘經查扣之毒品海洛因，均係在被告第二次販賣毒品海洛因予梁錦華之後，始為警查扣，應僅為被告該次販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，亦祇能於該次販賣毒品海洛因罪項下諭知沒收銷燬。原審一併於被告第一次販賣毒品海洛因罪項下宣告沒收銷燬，自有未洽；（二）又被告係意圖營利，基於販賣毒品海洛因以牟利而販入毒品海洛因，是被告於販入毒品海洛因時即成立販賣第一級毒品罪，原審認被告係販入毒品後，始萌生販賣毒品海洛因以營利之犯意，其認定核與事實不符，亦有未洽，是被告上訴意旨否認有販賣毒品海洛因予張文耀及梁錦華之犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。而查被告所犯上開二次販賣第一級毒品罪，數量均非甚多，先後販賣毒品各僅1000元，所得財物甚少，次數非多，所販賣之對象並僅係張文耀、梁錦華二人，其因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至被告雖於偵查中自白上開犯行，惟於法院審理時翻異前詞否認有上開販賣第一級毒品犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會秩序，因而所獲得之利益非鉅，犯罪情節非屬重大，犯罪後於偵查中並曾坦承犯行等一切情狀，就所犯上開各罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之供被告販賣予證人張文耀之毒品海洛因一包（驗餘淨重之海洛因0.0214公克），暨供被告販賣予證人梁錦華之毒品海洛因一包（驗餘淨重之海洛因0.0244公克）及於被告上開住、租處所查獲之毒品海洛因16包（其中2大包內裝5小包，總計驗餘淨重之海洛因53.67公克），均屬第一級毒品，不問屬何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而裝盛上開海洛因之包裝袋，除該2大包之外分裝袋2個外，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局94年4月12日調科壹字第09400114740號函可憑，上開包裝袋既仍含有微量毒品海洛因成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。另扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤1台、分裝匙1支、分裝勺3支、葡萄糖1盒、外分裝袋2個（於被告租屋處查獲之海洛因，其中2大包內裝5小包之外分裝袋2個）、分裝袋3大包（內裝分裝袋計140個），均係被告甲○○所有，此據被告甲○○供承在卷，且依前所述，均為被告供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定附隨於附表一、附表二所示各罪下分別宣告沒收。另被告甲○○就上開犯罪事實一、㈠、㈡所述之販賣第一級毒品海洛因所得財物各現金1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定附隨於各罪下分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之海洛因殘渣袋6包（起訴書誤載為3包）、調配毒品便條紙
1張、皮包1只、零錢包2只、手提包1只、房屋租賃契約書1份等物，雖係被告甲○○所有之物，惟被告甲○○否認為供販賣第一級毒品所用之物，且無積極證據足認與被告甲○○本案販賣海洛因之犯行有關，爰不併予宣告沒收。
四、至臺灣板橋地方法院檢察署以97年度偵字第31991號移送併案審理之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。