裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(三)字第7號民事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上更㈢字第7號上訴人丁○○
甲○○乙○○上三人共同訴訟代理人 熊治璿 律師（即 熊梓檳 律師）被上訴人鎮鳴建設有限公司法定代理人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（90年度重訴字第118號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人等連帶給付被上訴人新臺幣壹佰肆拾壹萬零貳佰叁拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）關於最高法院判決發回要旨所指摘之部分，上訴人等於歷審之書狀均有陳述載明在案：上訴人等於鈞院前審審理時，於民國（下同）95年12月27日民事準備狀、96年3月28日民事準備書狀㈡、96年5月16日民事準備書狀㈢、96年6月20日民事準備書㈣、96年7月9日爭點整理狀、及97年3月11日民事辯論意旨狀，均有就上訴人等陷於錯誤，而訂立系爭和解書部分之敘明。另96年3月28日民事準備書狀
㈡、96年5月16日民事準備書狀㈢、96年7月9日爭點整理狀，亦有說明上訴人等向法院為撤銷自認之表示。且鈞院前審判決第25、30、31頁，亦有就被上訴人陷於錯誤而訂立系爭和解書，及有向法院為撤銷自認之表示為認定。
（二）上訴人等就68年間設立之鎮鳴建設有限公司（下稱舊鎮鳴公司）之股東究為何人，實無所知：本件委建合約書係 陳國雄 與舊鎮鳴公司所簽訂，嗣因合約爭議而進行訴訟，當事人亦為陳國雄與舊鎮鳴公司，上訴人等對上開情事所知有限，更遑論舊鎮鳴公司之組織架構，是舊鎮鳴公司自68年11月21日起，該公司股東為何人，上訴人等並不知悉。
（三）本件被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以84年間新設立之鎮鳴建設有限公司（下稱新鎮鳴公司）之名義，而非以舊鎮鳴公司之名義為之，於原審起訴時亦然。上訴人等因新、舊鎮鳴公司名稱完全相同，因而誤認：查舊鎮鳴公司之法定代理人為 陳萬田 ，而被上訴人與上訴人等於90年3月19日所簽訂之和解書，明白記載丙○○為鎮鳴公司之法定代理人，當時陳萬田身雖染病，仍為舊鎮鳴公司之法定代理人，倘被上訴人主張係代表舊鎮鳴公司，則應以陳萬田為法定代理人並於和解書上載明，然綜觀該和解書上並未有任何陳萬田之簽章，是被上訴人之法定代理人丙○○係以被上訴人之名義，與上訴人等簽訂系爭和解書。且本件被上訴人於原審起訴及提起相關刑事告訴時，皆以新鎮鳴公司為訴訟當事人，此由一審被上訴人所提之起訴狀，狀載原告即被上訴人之地址為新鎮鳴公司之設立地址，法定代理人亦為新鎮鳴公司之法定代理人丙○○。又被上訴人於一審提出之公司登記執照亦為新鎮鳴公司，是原審起訴之原告為84年間設立之新鎮鳴公司，至臻明確。丙○○從未主張係代舊鎮鳴公司進行本件訴訟，迄上訴人等發現被上訴人非原合建契約書之當事人舊鎮鳴公司而提出質疑時，被上訴人始以進行舊鎮鳴公司之清算程序等詞置辯，不足採信。再者上訴人等於90年3月19日，雖在被上訴人之法定代理人丙○○要求下，就臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂和解契約，然該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建契約所生紛爭，上訴人等認知亦為如此，上訴人等對丙○○已成立新鎮鳴公司之情毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，上訴人等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人簽訂和解契約，依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷該和解書所為之意思表示，要無待言。
（四）上訴人等從未自認系爭委建合約書為陳國雄與被上訴人簽訂：69年間陳國雄與舊鎮鳴公司簽訂系爭委建合約書，而被上訴人則於84年間才成立，是上訴人等知悉69年間陳國雄與「鎮鳴公司」簽訂委建合約書，係與舊鎮鳴公司簽訂，絕非與新鎮鳴公司即被上訴人簽訂，蓋時空背景差異甚大，若非丙○○利用相同公司名稱混淆上訴人等，上訴人等斷不至於陷此錯誤，被上訴人之行為已屬詐欺，灼然甚明。
（五）68年間設立之舊鎮鳴公司，公司法人格於起訴時是否消滅：舊鎮鳴公司於74年10月4日撤銷登記在案，被上訴人於84年8月19日再以相同名稱設立登記，倘舊鎮鳴公司法人格尚未消滅，則被上訴人又何能再以同一公司名稱登記設立？故舊鎮鳴公司法人人格於起訴時應已消滅。且舊鎮鳴公司設立後至被上訴人起訴時，長達20年期間並無任何向法院或財稅單位申報資料，詎被上訴人於上訴人發覺後，始改主張係為舊鎮鳴公司進行清算程序，舊鎮鳴公司法人人格尚未消滅云云，即無可採。縱鈞院認為舊鎮鳴公司法人人格尚未消滅，然本件被上訴人為新鎮鳴公司，則舊鎮鳴公司法人人格是否消滅，與本件毫無相關，無須深究。
（六）68年間設立之舊鎮鳴公司債權，丙○○有無合法之法定代理權：系爭委建合約書乃陳國雄與舊鎮鳴公司（法定代理人為陳萬田）簽訂，得主張系爭契約者為舊鎮鳴公司，而被上訴人與舊鎮鳴公司乃各具獨立法人格之兩家公司，被上訴人及其法定代理人丙○○本不得主張舊鎮鳴公司之系爭契約，應無任何代理權可言。縱鈞院認為丙○○對舊鎮鳴公司有法定代理權存在，惟本件於原審起訴時原告為被上訴人即新鎮鳴公司，丙○○並非以舊鎮鳴公司主張系爭契約，則丙○○對舊鎮鳴公司是否有合法代理權，概與本件無涉。至丙○○主張其誤認於84年成立之新鎮鳴公司應屬舊鎮鳴公司之延續云云，係丙○○個人之主張，屬可歸責於丙○○之事由，與上訴人等無涉。
（七）被上訴人是否仍應先履行對待給付？及被上訴人之請求權是否已罹於時效：依臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決，明白記載權利義務關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間，概與被上訴人無涉，故被上訴人無先履行對待給付及請求權罹於時效等問題。縱鈞院認被上訴人得主張舊鎮鳴公司該判決之請求權，亦因該判決於74年間確定，被上訴人遲至90年間始行請求，其請求權亦已罹於時效，上訴人等自得為時效抗辯。
（八）本件有無民事法上之詐欺行為，被上訴人是否因上訴人等之行為而陷於錯誤：本件被上訴人利用相同之公司名稱誘使上訴人等與之簽訂和解書，嗣上訴人等察覺後始以為舊鎮鳴公司進行清算程序及法定代理人丙○○之誤認等詞置辯，被上訴人所為顯屬民法上之詐欺行為。至被上訴人指因上訴人等之行為而陷於錯誤，無非以陳國雄之流動資產為據；然存於「國軍斗六收支組」之新臺幣（下同）138,
451元，乃陳國雄之子因公死亡之撫卹金，依軍人撫卹條例規定，甲○○、陳國雄等二人均為受益人，各有2分之1權利，並非全部皆屬陳國雄之遺產。另存於「斗六郵局」之1,333,524元，並非陳國雄所有，乃甲○○賺得而寄存在其帳戶中。基此該二帳戶之存款為甲○○所有者為多，是以陳國雄所有之流動資金扣除喪葬必要費用、移轉土地所需稅捐及規費、代書費等，實無剩餘，從而上訴人等嗣以近公告地價千萬元之土地與之和解，衡情當無詐騙之意思。又除於90年3月19日訂立系爭和解書日確有提領663,000元外，其餘提領之款項均在陳國雄過世前一日或甫過世後數日（和解前一個月），足見上訴人等並無蓄意訛詐情事。另甲○○為陳國雄之配偶，其自90年2月9日至14日間，從陳國雄帳戶共領取1,695,324元，係支應喪葬費用或清理其他已知債務之用，若剩有餘額始歸自己所有，乃民法第1030條之1規定所准許之行為，復以被上訴人委託周廖鴻及 周寬二 、 黃盛淵 商談和解，均在上揭提領存款之後，益徵本件確無詐欺行為。況核諸一審卷㈡第17、18頁之88年8月2日列印之歸戶查詢單，其中載有投資中華開發公司之紀錄，足證所謂90年3月19日達成和解有隱匿情事，或債權人有被欺騙情事，均非事實。況被上訴人所主張者概為舊鎮鳴公司之權利，被上訴人既非系爭委建合約書之當事人，本無主張之權利，自無陷於錯誤與否之可能。
（九）被上訴人有無財產上之損害：被上訴人非系爭委建合約書之當事人，已如上述，陳國雄與舊鎮鳴公司之爭議與被上訴人無涉，被上訴人自無何財產上損害可言。
（十）上訴人等是否應負連帶清償責任；甲○○、丁○○之拋棄繼承是否生效：按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，最高法院迭著有判例可稽。準此縱令被上訴人指稱上訴人等構成刑法損害債權罪或詐欺得利罪云云可採，亦難遽認上訴人等應負共同侵權行為損害賠償責任。從而被上訴人以共同侵權行為之法律關係，主張應由上訴人等連帶負損害賠償責任云云，亦非有據。另按「多數人須造成同一損害（即損害同一）」，為民法第185條共同侵權行為要件之一，亦有司法院66年例變字第1號、及最高法院66年台上字第2115號判例足參。縱令被上訴人受有損害，其損害應指系爭和解書第2條「放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權」，及第3條「甲方移轉乙方之過戶費用由乙方自行負責」二項；惟甲○○所為上揭提領現金行為，及丁○○向國稅局申請「陳國雄歸戶財產查詢單」並申報遺產稅之行為，均非造成上揭損害之共同原因，亦即損害不具共同關聯性。是被上訴人以共同侵權行為之法律關係，主張應由上訴人等連帶負損害賠償責任云云，洵無足取。縱鈞院認為上訴人等須負連帶清償責任，惟上訴人等之對象應為舊鎮鳴公司而非被上訴人。況甲○○、丁○○二人業已向臺灣雲林地方法院聲明拋棄繼承在案，而有卷附之臺灣雲林地方法院函足核，故甲○○、丁○○之拋棄繼承乃依法行之，應屬有效。
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院前審記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人並未詐欺上訴人等：依最高法院87年台上字第1195號判決意旨，民法第92條撤銷權之行使，應以詐欺行為具備主觀之詐欺故意為成立要件，而上訴人等僅述明其陷於錯誤而對事實有誤認，惟就上訴人如何於締約時為虛偽不實資訊說明之詐術行為，及如何企圖令上訴人陷於錯誤之主觀詐欺故意，則未說明，難認被上訴人已構成詐欺之成立要件。又上訴人主張其誤認訂定和解契約者為舊鎮鳴公司，依其意當指被上訴人刻意隱匿自己為新鎮鳴公司，然系爭和解契約係載明兩造為解決舊鎮鳴公司於69年之債權關係，被上訴人豈有再以新鎮鳴公司為契約主體之理？且被上訴人有何動機目的為此行為？如此作為於被上訴人有何利益？況被上訴人於系爭和解契約成立後，旋於90年7月17日以虎尾郵局第475號存證信函撤銷系爭和解契約成立，由此可知上訴人並無意保持詐欺成果，足堪反證被上訴人實無意謀求系爭和解契立，更無意欲施詐欺行為，依通常合理之人，均無認詐欺之存在。
（二）次依最高法院72年度台上字第3211號、84年度台上字第1428號判決意旨，自認之撤銷，須有自認人向法院為自認撤銷之表示，方生效力。上訴人自認「69年間與陳國雄簽訂委建合約書乃為本件被上訴人」、「臺灣高等法院臺中分院74年上更㈠字第116號確定判決7筆土地移轉請求權之債務存在」、及「被上訴人為臺灣高等法院臺中分院74年上更㈠字第116號確定判決土地移轉請求權之債權人」等事實，且上訴人等未撤銷上開自認，依民事訴訟法之規定當生程序上之拘束效力。
（三）上訴人等為系爭和解契約時並無陷於錯誤：⒈依最高法院88年度台上字第1671號、79年度台上字第1778
號判決意旨，系爭和解契約之真意，當可由「契約全文」、「當時及過去交易事實」、「契約主要目的」綜合探求當事人真意。以契約全文作觀察，本件系爭和解書，其上載有：「茲因甲乙雙方願就臺灣高等法院臺中分院74年上更㈠字第116號損害賠償事件達成和解」，該訴訟所涉及之合建契約當事人為68年設立之舊鎮鳴公司，是由契約之文義，業已指出締約當時兩造之真意，均係以68年設立之鎮鳴公司為和解契約之當事人。再以當時之交易過程事實作觀察，系爭和解契約書上另載有：「鎮鳴公司願放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權」等語，則該交易事實在鎮鳴公司應拋棄債權，而交易過程中所涉及之債權係歸屬於68年設立之舊鎮鳴公司，此為兩造一致之認知，被上訴人從未在交易過程表達出該債權係屬於84年設立之新鎮鳴公司，亦未曾於和解過程中表示自己係84年設立之鎮鳴公司。又以契約主要經濟目的作分析，兩造契約之目的係在解決68年設立之舊鎮鳴公司債權債務問題，雙方當事人真意所指之契約對象，為68年設立之舊鎮鳴公司與陳國雄之繼承人，並無意思表示不一致錯誤之情形，縱使被上訴人之代表人丙○○於收取鎮鳴公司債權時，誤以為其具有執行公司職務之代表權，惟此僅為法定代表權限有無欠缺之問題，然就權利主體雙方之認知均為68年設立之舊鎮鳴公司，況本於論理法則及經驗法則，上訴人等若係以84年設立之新鎮鳴公司為當事人，何必一再於契約中表彰68年合建契約法律關係之文字？且於事理本質上，被上訴人以84年設立公司之名義去和解68年公司之債權，亦根本無任何經濟上實質之利益，被上訴人亦無為此行為之動機。是系爭和解契約兩造既曾達成意思表示合致，且探求雙方當事人真意，對契約之主體於主觀及客觀上並無誤認，則系爭和解契約並無意思表示之瑕疵。
⒉被上訴人提起訴訟之緣由，係因系爭和解書訂立後，察覺
上訴人等有隱匿現金資產之情事，被上訴人認為受有詐欺，因而進行後續之法律訴訟，故被上訴人於簽訂系爭和解契約書時，其係以68年設立舊鎮鳴公司名義為之，嗣察覺和解契約之表示受有詐欺時，亦係以68年設立舊鎮鳴公司名義寄發存證信函，並認為68年設立之舊鎮鳴公司合建契約所生之債權受有侵害，因而訴請收取債權，是被上訴人之代表人丙○○，自始至終均認識該債權係68年設立之舊鎮鳴公司所屬之債權，亦係以該公司名義提起本件訴訟，為自然合情之理。惟68年設立之舊鎮鳴公司與84年設立之新鎮鳴公司名稱文字相同，係因被上訴人之代表人丙○○一直誤以為84年之公司係68年設立舊鎮鳴公司之復業，主觀上一直未明暸法人人格有所變更，衡情既然丙○○所認知系爭和解契約係以舊鎮鳴公司之名義，合建契約之債權亦係舊鎮鳴公司所有，其起訴時亦表明債權之法律事實係本於舊鎮鳴公司名義，其主張本件之債權請求當然係以舊鎮鳴公司名義，而非以84年設立之公司名義為之，是丙○○起訴之行為係催收公司債權，亦符合了解現務收取債權之清算本旨。縱認丙○○誤認自己為舊鎮鳴公司合法之代表人，其應為有無代理權限之問題。又被上訴人起訴狀所載之住址，因起訴時舊鎮鳴公司已撤銷，其原登記之住址已不存在，為收受送達當書明為現可收受之地址，尚不得以此逕認為被上訴人係以新鎮鳴公司名義起訴。況系爭和解契約業經新鎮鳴公司撤銷，已自始無效不存在，則上訴人等如何就已撤銷而不存在之系爭和解契約為撤銷？
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於本院98年5月19日言詞辯論期日， 陳明 將訴訟標的減縮為1,410,231元（見本審卷第107頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之上揭說明，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人等之被繼承人陳國雄，依臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號確定判決，應將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段1192、1193、1194、1195、11
99、1200、1201地號等七筆土地移轉登記予被上訴人。嗣陳國雄於90年2月10日死亡，其遺產依法由上訴人等繼承，上訴人等對陳國雄之遺產當知悉甚詳，乃竟於90年3月9日兩造就上揭債務為和解時，共謀授意訴外人即上訴人丁○○之配偶 林孟仁 隱匿流動資產部分，佯稱陳國雄之遺產僅剩其所提示之南昌段1193、1196、1197、1198、1217地號等五筆土地，致被上訴人因而陷於錯誤，而於90年3月19日與之簽訂系爭和解書，自屬詐欺之共同侵權行為。被上訴人為此依民法第92條第1項前段規定，以存證信函撤銷該和解後，對於系爭七筆土地移轉登記之請求即回復存在。惟因可歸責於陳國雄之事由，其中南昌段1200地號土地所有權人已非陳國雄，致陷於給付不能，被上訴人爰依債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人等連帶負損害賠償責任。又上訴人等於和解後，提領陳國雄遺留之流動資產，致被上訴人之債權有不能受償之損害，被上訴人亦得依民法第184條第1項、第195條規定，請求上訴人等負連帶賠償責任等情。爰求為命上訴人等應連帶給付被上訴人180萬元，並加付法定遲延利息之判決等語。（原審判命上訴人等應連帶給付被上訴人180萬元本息；上訴人等提起上訴，經本院更一審就上訴人等應給付金額超過1,510,231元本息部分改判被上訴人敗訴，其餘上訴駁回，被上訴人就其請求給付敗訴部分因未上訴已確定；上訴人等則就其等應為給付敗訴部分提起上訴，由最高法院廢棄發回，經本院更二審改判上訴人等勝訴；被上訴人提起上訴，由最高法院第三次廢棄發回，在本院更三審審理中，被上訴人將應受判決事項聲明減縮為1,410,231元，事涉本審審判範圍，合先敘明）
三、上訴人等則以：陳國雄於69年間係與68年間設立之舊鎮鳴公司簽立委建合約書，而與上訴人等簽訂系爭和解書者，則為84年間另設立之新鎮鳴公司，且起訴之原告為新鎮鳴公司，致上訴人等誤認被上訴人為舊鎮鳴公司，而與被上訴人簽訂系爭和解書，此係因被上訴人詐欺所為，自得依民法第92條第1項前段，撤銷系爭和解所為之意思表示。又上訴人等與被上訴人簽訂系爭和解書，並無詐欺行為，況縱認上訴人等有詐欺行為，亦因被上訴人已撤銷和解約定而歸於無效，自應依上揭確定判決內容履行，然該判決確定迄今已逾15年時效而消滅，且被上訴人迄未為對待給付，該確定判決所示1200地號土地，於76年間即遭陳國雄其他債權人強制執行拍賣，亦非可歸責於陳國雄及上訴人等之事由，自無債務不履行損害賠償問題。另上訴人等並無共同侵害被上訴人之權利，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人等連帶賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、經查本件存在二間鎮鳴建設有限公司，一為68年間設立，公司登記負責人於起訴時為陳萬田，即舊鎮鳴公司；另一為84年間設立，公司登記負責人於起訴時為丙○○，即新鎮鳴公司。又上訴人甲○○於陳國雄死亡後，出售陳國雄持有股票，分別自臺南區中小企業銀行提領364,700元及663,000元；並自郵局陳國雄帳戶陸續提領1,330,624元等事實。既為兩造所不爭執，並有經濟部96年1月8日經中三字第0963081451
0號函覆本院關於新鎮鳴公司之設立登記相關資料、雲林縣政府96年1月26日府建商字第0960300172號函覆本院舊鎮鳴公司營利事業登記設立有關資料、斗南郵局90年11月26日南郵字第12號書函覆原審法院陳國雄90年1月1日起之交易明細表、臺南區中小企業銀行斗南分行90年11月29日南銀斗分字第332號函覆原審法院陳國雄90年1月1日起之交易明細表等件存卷足稽（見本院更二審卷㈠第73-86、126-139頁、更一審卷㈠第124-127頁），自堪信實。惟被上訴人另主張其係受上訴人等之詐欺簽立系爭和解書，其意思表示業已撤銷，其對於系爭七筆土地移轉登記之請求權即回復存在，其中1200地號土地已非陳國雄所有，已陷於給付不能，且因上訴人甲○○、丁○○之拋棄繼承無效，及上訴人等共同侵害其債權，其自得依債務不履行、繼承及侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人等連帶給付1,410,231元本息等情，既為上訴人等所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為㈠68年間設立之舊鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東是否僅餘丙○○、陳萬田二人？舊鎮鳴公司之法人人格於被上訴人於原審起訴時是否已消滅？㈡被上訴人與上訴人等簽訂系爭和解書，係以68年設立之舊鎮鳴公司名義，抑或以84年新設立之新鎮鳴公司名義？上訴人等是否誤認新鎮鳴公司為舊鎮鳴公司？上訴人等簽訂系爭和解書，有無於意思表示上陷於錯誤，而得依民法第92條第1項前段規定，撤銷系爭和解書所為之意思表示？被上訴人於原審起訴之原告，究為84年新設立之新鎮鳴公司或68年設立之舊鎮鳴公司？㈢上訴人等是否業已自認：69年間系爭委建合約書為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂？㈣68年間設立之舊鎮鳴公司之債權，丙○○有無合法之法定代理權？㈤上訴人等是否繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任？上訴人甲○○、丁○○之拋棄繼承是否生效？㈥系爭南昌段1200地號土地業已陷於給付不能，被上訴人是否仍應先履行對待給付？被上訴人之請求權時效是否罹於消滅？㈦本件有無民事法上之詐欺行為？被上訴人是否因上訴人等之行為而陷於錯誤？㈧被上訴人有無財產上之損害？各情。茲更詳細說明如下：
（一）68年間設立之舊鎮鳴公司自68年11月21日起，公司股東僅餘丙○○、陳萬田二人，舊鎮鳴公司之法人人格於被上訴人於原審起訴時尚未消滅：
㈠68年1月23日設立之舊鎮鳴公司，於68年設立登記時，負
責人原係 陳水炎 （嗣於83年6月11日改名為丙○○，見本院上更二㈠卷第115頁戶籍謄本），嗣於68年11月10日將負責人變更為陳萬田，並於68年11月21日，公司股份轉換讓與，原七人之股東變更僅為丙○○、陳萬田（嗣於94年3月3日因病死亡，見本院上更二㈠卷第114頁死亡證明書）二人之股東，此有各該公司變更登記事項卡、鎮鳴公司章程各影本，附於本院更二㈠卷第197至200頁足稽，故被上訴人主張68年設立之鎮鳴公司，自68年11月21日起，公司股東僅餘丙○○、陳萬田二人乙情，自屬實情。
㈡按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」、「
公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」公司法第25條、第26之1條定有明文。本件舊鎮鳴公司，自68年1月23日設立登記，於74年10月4日雖經前建設廳建三字110503號撤銷登記（見本院更二㈠卷第163頁之商工登記公司及分公司基本資料查詢影本），然參諸最高法院75年度台上字第2098號判決：「公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條之規定自明。又公司解散後，固應進入清算程序（因合併、破產而解散者除外），但與解散前之公司仍屬於同一。因此，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有變更，有關解散前公司之法律規定，在不違反清算目的之範圍內，當然亦適用於清算中之公司。」意旨，本件68年設立之舊鎮鳴公司雖經撤銷登記，惟既尚未清算完結，依法及實務見解，公司法人人格仍未消滅。又公司登記雖經主管機關撤銷，惟其法人人格於清算範圍仍屬存續未消滅，縱在公司法90年修正前之適用亦同：公司法第26條之1規定，雖係於90年11月12日修正增訂者，然在該法律未修正前，經撤銷登記公司法人人格存續之問題，依81年4月28日最高法院81年度第2次民事庭會議決議（見本院更二㈡卷第11、12頁之證七）意旨：「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。」是經撤銷登記之公司，於公司法第26條之1修正前，仍應適用公司法第25條之規定，在清算範圍內，法人之人格仍然存續。再參諸94年9月13日經濟部經商字第09402127890號函：「惟修法前，公司經主管機關撤銷登記者，依本部74年10月30日商字第47528號函釋（如附件），仍應進行清算。」（見本院更二㈡卷13頁之證八），亦肯認公司法第26條之1修正前，撤銷登記之公司法人之人格，於清算之範圍內仍然存續。本件68年設立之舊鎮鳴公司，雖於74年10月4日經主管機關撤銷登記，惟依上揭實務見解，舊鎮鳴公司法人人格仍屬存續，並不因有無進行清算聲報等行政程序而有影響。是上訴人等辯稱68年間設立之舊鎮鳴公司既經撤銷登記，其法人人格於被上訴人起訴時即已消滅，毋庸經過清算程序，且未向法院聲報清算人就任之程序，其法人人格即歸諸消滅云者，要非的論，而無足採。
（二）被上訴人係以84年設立之新鎮鳴公司名義，與上訴人等簽訂系爭和解書；上訴人等係因誤認新鎮鳴公司為舊鎮鳴公司，致於簽訂系爭和解書時意思表示上陷於錯誤，得依民法第92條第1項前段規定，撤銷系爭和解書所為之意思表示；被上訴人於原審起訴之原告為84年間設立之新鎮鳴公司：
㈠按民事訴訟法第447條第1項第3款及第6款規定，對於第一
審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許提出顯失公平者，當事人得於第二審提出新攻擊或防禦方法；此項規定應可類推適用於發回前之二審法院當事人未提出攻擊或防禦方法，當事人仍得於最高法院發回後之二審法院提出新攻擊或防禦方法，以求公平；但應依第447條第2項規定釋明之。本件依上訴人等之訴訟代理人熊治璿律師（即熊梓檳律師，於最高法院第二次發回本院更審後，上訴人等始委任熊治璿律師為本件訴訟代理人）在本院更二審既辯稱：「本件直至96年3月28日本院審理中，才發現被上訴人非原委建合約書之當事人舊鎮鳴公司而提出質疑，即有上述存在二間鎮鳴公司，一為68年間設立，公司登記之負責人（於起訴時）為陳萬田，即舊鎮鳴公司；另一為84年設立公司登記之負責人（於起訴時）為丙○○，即新鎮鳴公司。本件上訴人等於90年3月19日，在被上訴人之法定代理人丙○○要求下，就臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂和解書，然該確定判決之法律關係，乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭，上訴人等認知亦為如此，上訴人等對丙○○已成立新鎮鳴公司之情毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，上訴人等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人新鎮鳴公司簽訂系爭和解書，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷系爭和解書所為之意思表示，上訴人並於96年3月28日本院準備程序中，以96年3月28日民事準備書㈡狀為撤銷系爭和解書所為之意思表示之通知。」等語（見本院更二㈠卷158至160頁），並依民事訴訟法第447條第2項規定為釋明，則揆諸上揭說明，自應准許上訴人等於本院提出上揭補充新攻擊或防禦方法，以求公平。
㈡系爭和解書所載簽約當事人，甲方為甲○○、乙○○、丁
○○，乙方為鎮鳴公司董事長陳水炎（丙○○），有系爭和解書影本附卷為憑（見原審㈠卷21頁、本院更二㈠卷186頁）。惟查68年1月23日設立之舊鎮鳴公司於68年設立登記時，負責人原係陳水炎（於83年6月11日改名為丙○○），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田、資本額為1,
000萬元、營業所在地雲林縣斗六市○○里○○路；而84年9月5日設立之新鎮鳴公司負責人為丙○○、資本額為2,500萬元、營業所在地雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號
1樓，亦有各該營利事業登記證、經濟部公司執照影本存卷可佐（見本院更二㈠卷117、118、197至200頁），且兩造復承認本件存在二間新、舊鎮鳴公司，顯見二間新、舊鎮鳴公司係屬各具獨立法人人格之二家公司。
㈢次依兩造就本件簽訂和解書過程所為之陳述，被上訴人係
主張：「舊鎮鳴公司於68年間設立登記時，負責人原係陳水炎（即丙○○之前名），嗣於68年11月10日負責人變更為陳萬田，並於68年11月21日，被上訴人公司股份轉換讓與，原七人之股東變更為僅丙○○、陳萬田二人之股東。依公司法第108條第2項規定，有限公司對外具有代表性之負責人不能執行職務時，又未指定代理人，則由股東間互推一人代理之，陳萬田由於車禍，於70年初至長庚醫院開刀治療，輾轉治療病情未見好轉，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣病情加劇導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀，是陳萬田雖為舊鎮鳴公司之負責人，惟其因病一直無法行使職務，參照上述經濟部94.5.24經商字第09402068930號函釋意旨，舊鎮鳴公司現僅存丙○○、陳萬田二名股東，陳萬田因病不能行使職務，自由另一股東丙○○代理，是丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書自屬合法。惟68年間設立舊鎮鳴公司與84年間設立之新鎮鳴公司名稱文字相同，被上訴人之代表人丙○○，一直誤以為84年間之新鎮鳴公司，係68年間設立舊鎮鳴公司之復業，是其主觀上一直未明暸法人人格已有所變更，既然丙○○所認知系爭和解書，係以68年間設立舊鎮鳴公司之名義，合建契約之債權亦係68年間設立舊鎮鳴公司所有，其於起訴時即明白說明該債權發生之法律事實，係本於68年間設立舊鎮鳴公司名義，其主張本件之債權請求當然係以68年間設立舊鎮鳴公司名義，而非以84年間設立之新鎮鳴公司名義為之。」等情，固與上訴人等所辯稱：「其等於90年3月19日，與被上訴人之法定代理人丙○○，就臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決（見原審㈠卷第58至65頁）簽訂系爭和解書，然該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書（見原審㈠卷第28至31頁）所生紛爭訴訟，上訴人等認知亦為如此，但上訴人等對舊鎮鳴公司之組織架構、負責人為何人所知有限，對丙○○已成立新鎮鳴公司之情亦毫無所悉，丙○○係以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，而與上訴人等簽訂系爭和解書，上訴人就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示，與被上訴人簽訂系爭和解書，故依民法第92條第1項前段，上訴人等自得撤銷該和解書所為之意思表示。」等語，難認一致，而有爭議。
㈣惟依兩造上揭所述簽訂系爭和解書之認知，簽訂系爭和解
書既係針對臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號民事確定判決而來，該確定判決之法律關係，乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭訴訟（見原審㈠卷第28至31頁），自應以舊鎮鳴公司與上訴人等簽訂系爭和解書。然觀諸90年3月19日簽訂系爭和解書所載之簽約當事人，乙方固為鎮鳴公司，董事長為陳水炎（丙○○），然舊鎮鳴公司自68年11月10日起，改由陳萬田任負責人至94年3月3日因病死亡止，並於68年11月21日，公司股份轉換讓與，原七人之股東變更為僅丙○○、陳萬田二人，既有如上述，則於90年3月19日簽訂系爭和解書時，舊鎮鳴公司之負責人仍為陳萬田，依法自應由舊鎮鳴公司之負責人陳萬田，與上訴人等簽訂系爭和解書，始為正辦。對此被上訴人雖主張：陳萬田由於車禍，於70年初至長庚醫院開刀治療，輾轉治療病情未見好轉，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣病情加劇導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀，是陳萬田雖為舊鎮鳴公司之負責人，惟其因病一直無法行使職務，參照上述經濟部94.5.24經商字第09402068930號函釋意旨，被上訴人公司現僅存丙○○、陳萬田二名股東，陳萬田因病不能行使職務，自由另一股東丙○○代理，是丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書自屬合法云云。惟被上訴人所述：「陳萬田因車禍，於75年間經醫師診斷為水腦症，出院後即持續有痴呆、不能行走之情形，嗣病情加劇導致極重度多障之狀況，而於90年間更產生癲癇症狀。」等情，依被上訴人提出於本院更二㈠卷第238頁之證四長庚醫院96年3月14日出具之診斷證明書所示，陳萬田雖於75年3月6日經醫師診斷為水腦症，然於75年3月21日即已出院，至被上訴人主張陳萬田出院後持續有痴呆、不能行走之情形，係引用本院更二㈠卷第239至246頁之證五中壢天晟醫療事業體系莊活力醫師所著「水腦症之症狀」報告，該報告既非陳萬田之病歷資料，自難據之用以證明陳萬田出院後，於90年3月19日簽訂系爭和解書時，尚持續有痴呆、不能行走之情形。至陳萬田於90年間雖有癲癇症狀，亦不能證明其因病一直無法行使職務，要無上揭經濟部94.5.4經商字第09402068930號函釋意旨，被上訴人公司現僅存丙○○、陳萬田二名股東，陳萬田因病不能行使職務，可由另一股東丙○○代理之適用，況系爭和解書上記載乙方為鎮鳴公司董事長陳水炎（丙○○）。故丙○○係以新鎮鳴公司名義與上訴人等簽訂系爭和解書，至為灼然，而其以新鎮鳴公司董事長丙○○與上訴人等簽訂系爭和解書，自屬無據，被上訴人此部分主張自無可取。
㈤按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項前段定有明文。而民事法上所謂詐欺云者，係謂欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院著有18年上字第371號判例足參。而如上所述，丙○○既係以新鎮鳴公司董事長名義，與上訴人等簽訂系爭和解書，且68年間設立之舊鎮鳴公司負責人為陳萬田，84年間設立之新鎮鳴公司負責人為丙○○，兩者公司名稱相同，法定代理人一為陳萬田、一為丙○○，又係兄弟關係，確易使上訴人等發生誤認，況上訴人等人迭辯稱：其等係被繼承人陳國雄之繼承人，於90年3月19日，與被上訴人之法定代理人丙○○，就臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號之民事確定判決簽訂系爭和解書，該判決之法律關係乃存在於陳國雄與舊鎮鳴公司間之委建合約書所生紛爭訴訟，其等對舊鎮鳴公司之組織架構、負責人為何人所知有限，對丙○○已成立新鎮鳴公司之情亦毫無所悉，丙○○以毫無關連同名之被上訴人即新鎮鳴公司名義魚目混珠，其等就事實認識即已誤認，致為錯誤之意思表示與被上訴人簽訂和解契約等語不移在卷。從而被上訴人以84年間新設立之鎮鳴公司，與上訴人等簽立系爭和解書，已使上訴人等之意思表示發生錯誤，上訴人等為此依民法第92條第1項前段規定，於96年3月28日本院更二審準備程序中，以96年3月28日民事準備書㈡狀之送達，為撤銷系爭和解書所為意思表示之通知（見本院更二㈠卷158至160頁），自屬有據。
㈥又被上訴人於原審起訴及提起相關刑事告訴時，皆以84年
設立之新鎮鳴公司為訴訟當事人，此觀原審被上訴人所提之起訴狀，狀載原告即被上訴人地址為新鎮鳴公司之設立地址，法定代理人亦為新鎮鳴公司之法定代理人丙○○即明（見原審㈠卷22至27頁）。再者被上訴人於原審提出之公司登記執照亦為新鎮鳴公司（見原審㈠卷第115、116頁）。故原審起訴之原告為84年間設立之新鎮鳴公司，灼然明甚。況丙○○於本院96年3月28日本院更二審準備程序以前，從未主張係代68年間設立之舊鎮鳴公司進行上揭訴訟，迄上訴人等主張被上訴人非原委建合約書之當事人，即非68年設立之舊鎮鳴公司而提出質疑時，被上訴人始以進行68年間設立之舊鎮鳴公司之清算程序等詞置辯，當無足採。
（三）上訴人等並未自認69年間系爭委建合約書，為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人所簽訂：被上訴人雖主張依本院更一審判決書，所明列兩造不爭執事項，其中有「被上訴人於69年間曾與上訴人等之被繼承人陳國雄簽訂委建合約書。
」等事實之記載（見該判決書第2頁），則上訴人等既已明白表示對該事實不爭執，顯見上訴人等已自認「69年間與陳國雄簽訂委建合約書乃為被上訴人」之事實云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。卷查上訴人等既誤認84年間成立之新鎮鳴公司，為68年間成立之舊鎮鳴公司，並於96年3月28日本院更二審準備程序中，以96年3月28日民事準備書㈡狀，依民法第92條第1項前段規定，以被詐欺而撤銷系爭和解書所為意思表示之通知，而有如上述，則上訴人等於本院更㈠審判決書，所明列兩造不爭執事項，其中所載自認「被上訴人於69年間曾與上訴人等之被繼承人陳國雄簽訂委建合約書。」之事實部分，既已向被上訴人以所為之系爭和解書所為之意思表示被詐欺，而為撤銷之意思表示通知，自因撤銷不生上揭自認之效力。被上訴人主張上訴人已自認69年間系爭委建合約書，為陳國雄與新鎮鳴公司之被上訴人簽訂云者，亦無足取。
（四）68年間設立之舊鎮鳴公司之債權，丙○○無合法之法定代理權：系爭委建合約書乃陳國雄與舊鎮鳴公司（法定代理人陳萬田）簽訂，得主張系爭委建合約書者為舊鎮鳴公司，而被上訴人與舊鎮鳴公司乃各具獨立法人人格之二家公司，被上訴人及其法定代理人丙○○本不得主張舊鎮鳴公司之系爭委建合約書，自無任何代理權可言。且丙○○不得因另一股東陳萬田因有水腦症、癲癇症狀，即依上揭經濟部94、5、24經商字第09402068930號函釋意旨，代理與上訴人等簽訂系爭和解書。雖舊鎮鳴公司尚未因清算而法人人格消滅，即尚存續中，因另一股東陳萬田於94年3月3日因病死亡，丙○○依公司法之規定得以清算人之身分，對舊鎮鳴公司進行清算程序，而在清算範圍內有法定代理權存在；惟本件於原審起訴時原告為被上訴人即新鎮鳴公司，則丙○○對清算中舊鎮鳴公司是否有合法代理權，要與本件無涉。至丙○○主張其誤認於84年成立之新鎮鳴公司，應屬舊鎮鳴公司之延續乙節，亦係丙○○個人之主張，屬可歸責於丙○○之事由，亦與上訴人等無涉。
（五）上訴人等已繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任，上訴人甲○○、丁○○之拋棄繼承無效：
㈠上訴人甲○○、丁○○固抗辯其等二人已拋棄繼承，並提
出臺灣雲林地方法院90年4月17日雲院 任民勇 決字第3505號准予備查函為證（見原審㈠卷第152頁）。惟按「上訴人等既已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可。」次按「繼承之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為，與拋棄因繼承所取得之財產性質不同。又民法第1174條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力。」又按「被繼承人之退休金已為被上訴人所領取，則其已承受被繼承人之遺產取得權利在前，縱事後再為拋棄繼承之表示，此項一面行使權利，一面拋棄繼承免除義務之情形，不惟與我民法所定原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，且有礙債務人之利益，並使權利狀態有不確定之虞，其拋棄能否發生效力，尚非無斟酌餘地。」最高法院分別著有52年台上字第451號、65年台上字第1563號判例、及59年台上字第3952號判決意旨足參。
㈡上訴人之被繼承人陳國雄死亡後，上訴人甲○○曾出售陳
國雄持有之股票，分別自臺南區中小企業銀行提領364,700元及663,000元，並自郵局陳國雄帳戶陸續提領1,330,62
4元各情，既為兩造所不爭執；另上訴人丁○○則向國稅局申請「陳國雄歸戶財產查詢清單」並申報遺產稅，復與上訴人甲○○、乙○○於90年3月19日與鎮鳴公司訂立系爭和解書，同意以陳國雄之遺產即系爭五筆土地為移轉行為；是由各該事實可知上訴人甲○○、丁○○係基於遺產繼承人之地位，處分、領取陳國雄之遺產，其等又於94年4月2日共同向原審法院聲明拋棄繼承，則上訴人甲○○、丁○○二人既已承受被繼承人陳國雄之財產行使權利在前，復表示拋棄繼承免除權利在後，其與我國民法所定繼承係包括承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，參諸上揭最高法院判決意旨，上訴人甲○○、丁○○二人之拋棄繼承，應不生拋棄之效力。從而上訴人等自應繼承陳國雄之債務，應就債務履行負連帶清償責任。惟如上所述，上訴人等之清償對象應為舊鎮鳴公司，而非本件被上訴人之新鎮鳴公司。
（六）又本件兩造間之系爭和解契約，既經上訴人等以受詐欺為由依法予以撤銷，則有關上訴人等之被繼承人陳國雄，與68年間設立之舊鎮鳴公司間之債權債務關係，自應回歸上揭臺灣高等法院臺中分院74年度上更㈠字第116號確定判決所示之內容履行。又退步言之，縱認上訴人等未受詐欺，依法不得撤銷系爭和解契約，亦因被上訴人即84年間設立之新鎮鳴公司，與68年間設立之舊鎮鳴公司間，並無任何關係，是關於上訴人等與68年間設立之舊鎮鳴公司間之債權債務關係所生之爭議，核與84年間設立之新鎮鳴公司之被上訴人無關，從而被上訴人以新鎮鳴公司為原告提起本件訴訟，即屬欠缺權利保護要件，為無理由，不應准許。故系爭南昌段1200地號土地已陷於給付不能，舊鎮鳴公司是否仍應先履行對待給付？請求權是否罹於時效而消滅？上訴人等有無民事法上之詐欺行為？舊鎮鳴公司是否因上訴人等之行為而陷於錯誤？舊鎮鳴公司有無財產上之損害？各情，均係上訴人等與舊鎮鳴公司間之爭議，要與被上訴人新鎮鳴公司無關，本院即無庸再予審酌。
四、綜上所述，被上訴人主張其被詐欺而與上訴人等簽訂系爭和解書，依民法第92條第1項前段之規定撤銷系爭和解書，爰依債務不履行之損害賠償、民法第184條第1項後段、第185條等法律關係，請求上訴人等連帶給付1,410,231元本息部分，因欠缺權利保護要件，為無理由。其並陳明准供擔保宣告假執行，亦因失所附麗，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴人等之上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由。爰將原審此部分判決及假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月21日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月21日
書記官謝素嬿