裁判字號：最高法院99年台非字第218號刑事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十一月十八日第一審確定協商判決（九十七年度訴字第四一六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四八八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒叁支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判定有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。二、本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號、九十四年度中簡字第一八八二號分別判處有期徒刑三月、六月及五月，並於九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定定應執行刑為有期徒刑一年確定，雖於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，惟因嗣與搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一百年五月十二日執行期滿，準此，被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、裁定書、指揮書及各該偵查、刑事、執行卷宗足憑。是被告所犯數罪，在所定應執行之刑三年六月，尚未執行完畢以前，上開四罪中之任何一罪，不發生執行完畢問題。從而違反毒品危害防制條例與竊盜案件合併執行一年部分，僅自所定應執行之刑三年六月中扣除，而不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。則被告於九十七年七月二十四日犯本件施用第一級毒品罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，論以累犯加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決以：被告甲○○前於民國八十八、八十九年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官以八十八年度毒偵字第一四００號、八十九年度毒偵字第七七四九號為不起訴處分確定。復於九十年間因施用毒品案件，經依原審法院九十年度毒聲字第二四九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再依同法院九十年度毒聲字第五二０一號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十一年五月十八日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經檢察官提起公訴，由原審法院以九十年度易字第一八四三號判決判處有期徒刑五月確定。惟仍於五年內再犯施用毒品案件，經原審法院以九十四年度訴字第三七號，分別依施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月（下稱第一案）確定。又因竊盜案件，經原審法院以九十五年度中簡字第一八八二號判處有期徒刑五月（下稱第二案）確定，並於九十六年十一月六日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。仍不知戒絕毒癮，猶基於施用第一級毒品之犯意，於九十七年七月二十四日凌晨二時許，在其台中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒加水稀釋注射之方式，施用海洛因一次。嗣於當日下午一時五十分許，為警持搜索票在其上址住處執行搜索，而扣得使用過之注射針筒一支及未使用過之注射針筒二支，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情等情。並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月，及為相關從刑之宣告。惟查被告所犯第一案及第二案部分，原審法院依檢察官之聲請，於九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年（並諭知如易科罰金之折算標準）確定，並於九十五年三月十五日縮短刑期假釋出監，因自九十五年三月十五日起至九十六年八月三十一日止執行另案羈押，假釋期間至九十六年十一月六日始行期滿，未經撤銷假釋而執行終結。然前揭第一案及第二案所犯三罪均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例及數罪併罰之規定，經原審法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號刑事裁定，分別減其宣告刑，並與被告另犯不得減刑之搶奪罪所處有期徒刑三年二月，定其應執行之刑為有期徒刑三年六月確定，嗣經台中地檢署檢察官以九十七年執減更正字第二七二七號指揮書執行，扣除已執行終結及羈押折抵日數，執行期滿日為一百年五月十六日，有各該裁定、執行指揮書影本在卷可稽。則被告於九十七年七月二十四日犯本件施用第一級毒品罪時，其第一案及第二案部分因減刑及與上開搶奪案件所處之刑定應執行刑之結果，應至一百年五月十六日始執行完畢，其既未執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十八日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。