裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第508號上訴人即被告甲○○
丁○○共同指定辯護人 陳國華 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 楊振裕 律師上列上訴人等因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第72號，中華民國94年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2229號、第2275號、第2276號、第2278號、第2306號、第2565號、第2566號、第2568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、丁○○部分均撤銷。
戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。扣案如附表編號一所示之物沒收之。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收之。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收之。
事實
一、戊○○明知非經主管機關之許可，不得寄藏、持有具殺傷力之列管槍枝，於民國（下同）93年6月30日下午8時許，在彰化縣彰化市○○路與彰美路某修車廠前，因 吳俊宇 （業已判處罪刑確定在案）交付其具殺傷力、如附表編號一所示之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為紅咖啡色）及未具殺傷力之子彈二顆，委其代為保管，竟基於寄藏前開改造手槍之犯意，未經許可，將上開具殺傷力之改造手槍一支加以收受後，攜往其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號住處二樓之酒櫃內藏放，迄翌日凌晨零時餘許，吳俊宇前來取回上開改造手槍止。
二、甲○○、丁○○與 葉椿煌 （另案判處罪刑）等人，於93年6月30日下午11時30分許，在彰化縣○○鎮○○路上之「山葉網咖」，與六名姓名不詳之人發生糾紛，葉椿煌所有之車牌號碼00－0000號自小客車遭砸損，心有不甘，雖渠三人均明知未經許可，不得持有具殺傷力之列管槍枝，為攜槍前往報復，竟與吳俊宇共同基於未經許可而持有槍枝之犯意聯絡，由葉椿煌於同日下午11時58分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打吳俊宇使用之0000000000號行動電話，告知吳俊宇帶槍一同前往理論，並由丁○○駕駛上開自小客車搭載葉椿煌前往彰化縣彰化市○○路附近搭載吳俊宇（期間因在車上之甲○○與友人有約，乃於途中先行將甲○○載往彰化縣○○鎮○○○路附近某便利商店，嗣搭載攜槍之吳俊宇後，再行返回接應甲○○），再於翌日凌晨約零時餘許，前往戊○○之住處，由吳俊宇下車向戊○○取回上開交付寄藏之具殺傷力、如附表編號一所示之改造手槍一支及未具殺傷力之子彈二顆，復至前揭便利商店搭接甲○○後，一同前往「山葉網咖」尋釁，然因對方已不在該處，只得驅車返回，於車行途中約同日凌晨二時許，在彰化縣○○鎮○○○路附近，因葉椿煌欲試槍，乃伸手持該槍枝在窗外對空鳴放一顆子彈。
三、嗣警方循線先於93年7月1日上午7時45分許，在丁○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處將丁○○拘提到案；又於同日上午8時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「明日帝國網咖電玩店」前拘獲甲○○；再於該日上午8時40分許，在南投縣南投市○○路○號拘提戊○○；另於同日上午9時許，在吳俊宇之女友乙○○位於彰化縣彰化市○○路160之9號603室租住處拘獲吳俊宇，並起出吳俊宇持有如附表編號一、二所示之槍枝、不具殺傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為黑色）及子彈共計十三顆（其中三顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，均具有殺傷力〔鑑驗時試射一顆，其餘二顆如附表編號三所示〕，另有四顆係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.1ｍｍ、8.8ｍｍ金屬彈頭而成之改造子彈〔鑑驗時試射一顆，其餘三顆如附表編號四所示〕，其餘六顆則均不具有殺傷力；至另二顆未扣案不具殺傷力之子彈，除其中一顆係由葉椿煌於前開時間、在彰化縣○○鎮○○○路附近擊發之外，另一顆則係由吳俊宇於93年5月間某日，在彰化縣○○鎮○○道下之大肚溪河床擊發而滅失）扣案而查獲。
四、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣南投地方法院移轉管轄至臺灣彰化地方法院審理。
理由
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人乙○○接受警詢時係吳俊宇之女友，以其等關係之親暱，當無設詞構陷之理，訊問過程亦無瑕疵，且距案發時間短，記憶較清晰；至其於本院審理時，已與吳俊宇結婚而為吳俊宇之配偶，再觀以吳俊宇一再迴護被告戊○○，證人乙○○於本院審理時翻異前詞，改證述以不清楚、不記憶，應係為附和吳俊宇所為為被告戊○○飾卸之詞，當以其於警詢時之證述較為可信，應依刑事訴訟法第159條之2之規定，認其警詢之證述有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。本件被告等於本院審理時，就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，並查無其他不法情狀，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，核先敘明。
二、訊據被告戊○○矢口否認有上開寄藏槍枝之犯行，辯稱：吳俊宇交付其寄藏的槍枝，並非如附表編號一所示之槍枝，而係不具殺傷力、由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為黑色）云云；訊之被告丁○○就上開事實二欄所示之犯行，則坦承：「一開始是甲○○、葉椿煌來載我，然後他們說要去那裏（指「山葉網咖」）找朋友，說車子被砸，葉椿煌打電話給吳俊宇說要『拿東西』（台語），我就知道是什麼了，後來到戊○○家拿槍、彈」等語不諱；訊據被告甲○○就前開事實欄二之部分，亦坦認：伊在彰化縣○○鎮○○○路附近之便利商店等不到友人後，丁○○又搭載葉椿煌、吳俊宇等人前來，伊上車後，在車上吳俊宇的槍有碰到伊大腿，伊就知道吳俊宇有帶槍等語。經查：
㈠扣案如附表編號一所示之改造手槍一支，機械性能良好，可
擊發適用子彈，具有殺傷力；又扣案之子彈十三顆，其中三顆子彈，均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，均具有殺傷力（鑑驗時試射一顆，其餘二顆如附表編號三所示），另有四顆係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.1ｍｍ、8.8ｍｍ金屬彈頭而成之改造子彈（鑑驗時試射一顆，其餘三顆如附表編號四所示），其餘則均不具有殺傷力；再扣案之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為黑色），因欠缺扳機連桿，無法供帶動擊錘擊發子彈等情，有內政部警政署刑事警察局93年8月12日刑鑑字第0930142277號槍彈鑑定書一份在卷可稽。又未經扣案而業分別於93年5月間，在彰化縣○○鎮○○○○道下大肚溪河床，及於同年7月1日凌晨2時許，在「山葉網咖」附近遭擊發之子彈共計二顆，未經鑑驗，並無積極證據足認具有殺傷力，先予敘明。
㈡雖同案被告吳俊宇於原審94年5月6日第二次準備程序及於原
審審理時以證人身分證稱：伊交付給戊○○寄藏之改造手槍係不具殺傷力、握把為黑色、槍枝管制編號0000000000號之改造手槍，伊於93年7月1日凌晨零時餘許，固有前往戊○○住處取回上開寄放之槍枝，然途中有回家放置後，另拿取如附表編號一所示之槍枝前往「山葉網咖」云云，且同案被告丁○○於原審上開第二次準備程序亦附和同案被告吳俊宇之說詞而稱：吳俊宇到戊○○住處後，有再回家云云。然被告戊○○於警詢已明確供承：「（你於第一次筆錄所供述吳俊宇寄藏在你住所之手槍為何型式？是否為現警方提供查獲之吳俊宇所有改造手槍供你指認係其中哪一支？）貝瑞塔式。是該相片中握把木質紅色樣式的」等語，並有指認照片二幀在卷可稽（見偵字第2275號卷第13頁、第15頁），核與證人即同案被告吳俊宇之女友乙○○於警詢時證稱：「咖啡色手槍於93年6月30日下午5時許有借給綽號『信傑』（譯音）之男子」等語相符（見偵字第2566號卷第40頁），堪認被告戊○○所收受寄藏者，確為如附表編號一所示具殺傷力之咖啡色握把手槍。又被告戊○○於警訊中供稱：「（你接受槍枝後作何處理？吳俊宇當場是否有交代你何事情？）‧‧‧他有交代我幫他問是否有朋友要購買該槍枝，價錢約新臺幣二萬五千元」、復於偵查中供稱：「（有沒有替吳俊宇保管過槍？）是吳俊宇叫我幫他拿去問有沒有人要買，開價二萬五千元‧‧‧」等語（見偵字第2275號卷第6頁、第25頁），證人乙○○於警訊中亦證稱：「（因何吳俊宇將該咖啡色手槍借給綽號『信傑』之男子？）是吳俊宇委託綽號『信傑』之男子販賣」等語（見偵字第2566號卷第40頁），足見同案被告吳俊宇交付槍枝之際已言明有意請其代覓買主，並要價二萬五千元，被告戊○○仍予以收受，其主觀上當知悉所收受者為具殺傷力之槍枝。復徵以被告戊○○於警詢稱：「（吳俊宇‧‧‧為何會在極短時間內又將該槍枝取回？）‧‧‧後來因為他告知我葉椿煌的車子被人砸毀，所以才會在極短時間內又將該槍枝取回」、其於偵查中陳稱：「（有沒有替吳俊宇保管過槍？）‧‧‧但不到二個鐘頭，吳俊宇就跟葉椿煌及丁○○三個人來跟我拿走，吳俊宇跟葉椿煌的車子被人家砸，他們要到鹿港去找人」等語（見偵字第2275卷第
9頁、第25頁），吳俊宇既係急於前往尋釁，自不可能僅思攜帶不具殺傷力之槍枝前往威嚇，益見寄藏於被告戊○○處之槍枝係具有殺傷力者。再參以同案被告丁○○於警訊時供稱：「（吳俊宇從何處取出該把槍？該槍械是何種槍械？）是我開車載吳俊宇與葉椿煌一起去向戊○○他家拿的。我看見是銀色小九二改造手槍」，其於偵查中復陳稱：「（槍是到哪裏拿的？）戊○○他家拿的。是我開車載葉椿煌及吳俊宇到戊○○他家拿的，拿完槍後就回到鹿港，去找砸葉椿煌他車的人」等語（見偵字第2276號卷第8頁、第22頁），且同案被告吳俊宇、甲○○於警、偵訊及原審94年3月25日第一次準備程序，及葉椿煌於警、偵訊及臺灣南投地方法院審理時，均未曾提及同案被告吳俊宇至被告戊○○住處取回槍枝後，有先行返家等情，足認同案被告吳俊宇、丁○○二人於原審94年5月6日第二次準備程序及證人即同案被告吳俊宇於原審審理時之前開證述，顯均係事後迴護被告戊○○之詞，無可採信。同案被告吳俊宇交付被告戊○○寄藏之槍枝，確係具有殺傷力如附表編號一所示之改造手槍乙節，堪以認定。
㈢此外，復有如附表編號一所示具殺傷力之槍枝一支、不具殺
傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為黑色）及子彈共計十三顆（其中三顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，均具有殺傷力〔鑑驗時試射一顆，其餘二顆如附表編號三所示〕，另有四顆係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.1ｍ
ｍ、8.8ｍｍ金屬彈頭而成之改造子彈〔鑑驗時試射一顆，其餘三顆如附表編號四所示〕，其餘六顆則均不具有殺傷力；至另二顆未扣案不具殺傷力之子彈，除其中一顆係由葉椿煌於前開時間、在「山葉網咖」擊發之外，另一顆則係由吳俊宇於93年5月間某日，在彰化縣○○鎮○○道下之大肚溪河床擊發而滅失）扣案可佐，本件事證明確，被告戊○○、甲○○、丁○○前開犯行均洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告戊○○、甲○○、丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，較之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」為重，是經比較新、舊法之結果，有關被告甲○○、丁○○所犯未經許可，持有改造手槍之部分，及被告戊○○所犯未經許可，寄藏改造手槍之部分，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用較有利於被告戊○○、甲○○、丁○○之舊法。故核被告戊○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，寄藏改造手槍罪（起訴書誤載為未經許可，持有手槍罪；惟業經蒞庭檢察官於原審準備程序更正）；被告甲○○、丁○○所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有改造手槍罪。被告甲○○、丁○○與共犯吳俊宇、葉椿煌等人間，就事實欄二所示之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原審對被告等論科，固非無見，惟本件被告等犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又行為人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元折算1日，即新臺幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，原判決未及審酌比較，即有未合，被告等上訴意旨翻異前詞，否認犯罪，然並未提出有利於己之證據以資證明，其上訴均無理由，應予駁回，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於戊○○、甲○○、丁○○部分均撤銷改判，爰審酌被告戊○○、甲○○、丁○○之素行、犯罪之動機、目的、被告戊○○寄藏槍枝及被告甲○○、丁○○持有槍枝之數量、期間、對社會治安所生之危害及其三人犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復查被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且本件受託寄藏時間僅有四小時，其因一時失慮，致罹刑章，經受此刑之宣告，應已知警惕，當無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，並諭知緩刑四年。扣案如附表編號一所示之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（附表編號二至四所示之槍彈，已在吳俊宇涉案部分沒收）。
四、公訴意旨另略以：㈠被告戊○○明知子彈未經允許不得持有，仍於93年6月30日下午8時許，在彰化縣彰化市○○路與彰美路某修車廠前，受同案被告吳俊宇所託，將具殺傷力、供如附表編號一所示槍枝使用之子彈二顆（其中至少一顆具有殺傷力），無故持有而寄藏之，因認被告戊○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌；㈡緣葉椿煌於93年6月30日下午11時許，在彰化縣○○鎮○○路之「山葉網咖」與人發生糾紛，致所有之車牌號碼00－0000號自用小客車遭砸毀，心有不甘，乃去電同案被告吳俊宇攜槍彈前往理論。同案被告吳俊宇接獲葉椿煌之求援電話後，即先聯絡被告蘇信吉，並於93年7月1日零時許，前往被告戊○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號住處取回寄藏該處槍枝及子彈，並與有共同持有子彈犯意聯絡之被告丁○○、甲○○等人，由被告丁○○自鹿港鎮「山葉網咖」駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前往彰化市等地等地，分別搭載持槍彈之同案被告吳俊宇、被告甲○○等人並返回「山葉網咖」尋釁，然因對方已不在該處，葉椿煌、吳俊宇及被告丁○○、甲○○等人即駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車離去，且車行未久，即由葉椿煌持該槍枝伸出車外對空順利鳴放一槍洩恨，因認被告甲○○、丁○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌。㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查：
本案為警查扣之子彈共計有十三顆，經鑑定之結果，其中七顆具有殺傷力，六顆則不具有殺傷力，已詳述如前。公訴人未舉證同案被告吳俊宇交付與被告戊○○寄藏之子彈二顆，及攜往「山葉網咖」除遭擊發子彈一顆以外之另一顆子彈，究係扣案之哪幾顆子彈（即究係有殺傷力之子彈，抑或無殺傷力之子彈），又被告戊○○、甲○○、丁○○於原審準備程序及審理時亦已無法辨明。此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○所寄藏及吳俊宇攜往「山葉網咖」之子彈，係屬具殺傷力之列管子彈，不能證明其等犯有此部分之犯罪，惟公訴人認此部分與前開被告戊○○所犯之未經許可寄藏槍枝犯行，及被告甲○○、丁○○所犯未經許可，持有槍枝之犯行間，分別各具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事刑四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國95年11月15日附錄：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
一、具殺傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝握把處為紅咖啡色）。
二、具殺傷力之由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）。
三、具殺傷力之由土造金屬彈殼加裝直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈二顆。
四、具殺傷力之由土造金屬彈殼加裝直徑約8.1ｍｍ、8.8ｍｍ金屬彈頭而成之改造子彈三顆。
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