裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1037號民事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決106年度上字第1037號上訴人 陳青 訴訟代理人 蔡樹基 律師被上訴人 胡暢茂 訴訟代理人 林財生 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年6月15日臺灣 臺北 地方法院106年度訴字第809號第一審判決提起上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 紀偉社 （下稱其名）於民國102年8月間透過被上訴人向伊借貸2筆款項合計人民幣（下同）35萬元（下稱系爭借款），因屆期未依約清償，經伊向大陸地區法院訴請紀偉社及訴外人 紀素如 （下稱其名，與紀偉社合稱紀偉社等2人）給付，並取得大陸地區法院判決紀偉社等2人應給付伊系爭借款及如原審判決附表（下稱附表）所示之利息（下稱系爭借款本息）確定（下稱大陸地區法院判決）。被上訴人於伊取得大陸地區法院判決前，曾於103年9、10月間承諾與紀偉社共同清償系爭借款，與伊成立併存債務承擔契約，分期清償系爭借款（下稱系爭債務承擔契約），惟迄未依約清償，爰依債務承擔法律關係，求為判命被上訴人給付上訴人系爭借款本息等語。
二、被上訴人則以：兩造與紀偉社因商業合作關係彼此熟識，紀偉社向上訴人借貸系爭借款未還，伊雖曾建議上訴人讓紀偉社分期付款清償，但並與上訴人成立系爭借款之債務承擔契約等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人35萬元及如附表所示之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張其對紀偉社有系爭借款本息，經大陸地區法院判決紀偉社等2人應共同給付確定等情，業據其提出電子郵件、福建省廈門市海滄區人民法院、中級人民法院民事判決書、公證書為證（依序見原審卷第33至34、7至30頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張與被上訴人於103年9、10月間成立系爭債務承擔契約等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者核為：兩造有無成立系爭債務承擔契約？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再債務承擔契約，必須第三人與債權人就承擔債務有合致之意思表示始能成立，上訴人主張兩造於103年9、10月間成立系爭債務承擔契約，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張兩造成立系爭債務承擔契約等情，固據提出兩造
間之電子郵件、與證人 王新登 間之錄音光碟及譯文（見原審卷第35頁、本院卷第57、75頁、原審證物存置袋），並舉王新登（下稱其名）為證。惟查：
1、上訴人提出被上訴人於104年5月4日傳送主題為：分期付款、撤銷訴訟之電子郵件，其內文略載：「請領導幫忙先不要訴訟，看在妳之前要求的工作，我和 小紀 既沒訂單沒進帳也一直努力支援；正找有可能的堆肥的生意機會，小紀可發揮也可用技術抵些費用，一直找案子，現在有些機會，也牽涉開辦費的問題。」、「讓我先分期付款，請先撤銷訴訟，找到更大合作空間」等語，而上訴人則覆以：「沒關係，您讓紀大哥告訴法官他要怎麼還款，我們兩不要為這事操心，謝謝」等語（見原審卷第35頁），觀諸前開電子郵件之內容，尚無從得出兩造在此之前對於紀偉社之系爭借款曾達成由被上訴人分期付款之協議。而縱認被上訴人所謂「讓我先分期付款」有承擔系爭借款債務之意思，亦係以撤銷訴訟為條件，充其量僅係當時提出由被上訴人分期付款，上訴人先撤銷訴訟之要約，然被上訴人對此要約，係回以「讓紀大哥告訴法官他要怎麼還款，我們不要為這事操心」，亦顯無承諾之意思，況上訴人亦未撤銷對紀偉社之訴訟，並已取得大陸地區法院之確定判決，是前開電子郵件無從證明兩造於103年9、10月間成立系爭債務承擔契約。
2、上訴人提出所謂105年10月3日之錄音光碟及譯文，乃上訴人（下稱陳）與證人王新登（下稱王）之對話，對話時間甚為短暫，且觀其譯文，並無接續性，顯非全部對話內容，而上訴人亦自承當天在王新登家聊了20分鐘，只就與本件相關部分錄音等語（見本院卷第106頁），足見上訴人係為特定目的錄音。而其對話內容略為：「陳：14、16是14年在丹堤說要分期付款。王：對啊，所以囉……。陳：
當著你的面，我們三個人在一起談，到現在一毛也沒還。王：對啊，這樣真是不應該，胡先生做這種事。」（見本院卷第57、102頁），亦無被上訴人願承擔系爭借款之內容，難認王新登知悉上訴人在表達何事，故王新登對以「對啊，這樣真是不應該，胡先生做這種事」等語，縱認「胡先生」係指被上訴人，依前開錄音內容，並不能證明被上訴人有於上訴人主張之時間地點與上訴人達成承擔債務之共識。況王新登於原審證稱：伊不知上訴人在何處錄音，且係上訴人先稱被上訴人要還錢，要分期付款，伊僅係附和，伊印象中沒有這件事。兩造原欲合作製作微生物菌，伊曾與兩造在丹提咖啡廳碰面，都是談微生物菌技術問題。上訴人曾告訴伊匯一筆錢給紀先生（即紀偉社），匯錢的原因伊不清楚，伊亦不在場。伊不認識紀偉社，沒聽過被上訴人要幫紀偉社（筆錄誤載胡先生）還錢的事，只聽過被上訴人向上訴人求情給紀偉社一點時間，但給時間是要「還錢」或「技術合作」，伊並不曉得等語（見原審卷第68頁反面至69頁），足見兩造與王新登見面，係討論合作事宜，與被上訴人是否承擔系爭借款無關。而王新登與兩造均係朋友，上訴人亦未提出王新登與被上訴人有特別交誼之證明，則僅執王新登錄音對話「對啊，這樣真是不應該，胡先生做這種事」等內容，主張王新登證述不實，偏頗被上訴人云云，洵無可取。上訴人另主張原審106年5月25日言詞辯論筆錄漏載部分內容，致筆錄失真部分，姑不論上訴人並無聲請更正，依其提出所謂漏載部分之譯文（見本院卷第101頁），與原審言詞辯論筆錄記載王新登證述之內容（見原審卷第68頁反面至69頁），並無太大之出入，況上訴人所謂漏載王新登證述內容略以：「因為他們一直說紀先生沒還錢給陳小姐，我知道，陳小姐自己要求，可能請胡先生轉告紀吧。」「沒有印象這件事……，我根本不知道這件事……，我是聽陳小姐說的……。」「紀沒還錢，拖了好幾年，她目標一定會對胡先生，要胡先生出來還錢」「他們在逼胡先生，有聽胡先生說再給紀一點時間……，這是指還錢還是技術合作我不知道」等語，或係其個人對事件之看法，或係陳述其聽聞，惟均未失王新登證述之真意，即王新登並不知悉被上訴人有無承擔系爭借款債務，亦無從證明王新登刻意迴護被上訴人。此外，上訴人對於與被上訴人於103年9、10月間達成系爭債務承擔契約之相關內容及細節，俱未能舉證以實，則主張兩造成立系爭債務承擔契約云云，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依債務承擔契約，請求被上訴人給付系爭借款本息，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月31日
民事第三庭
審判長法官黃莉雲
法官何君豪法官吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月31日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。