裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國100年12月09日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第866號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李德旺指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（一百年度營偵字第九一六號），經本院審理並判決如下：
主文李德旺攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑拾月，扣案老虎鉗、鐮刀各壹支均沒收。
事實
一、李德旺前於民國九十八年間，因竊盜案件，經本院以九十八年度簡字第一一三三號刑事簡易判決、九十八年度易字第一０六六號刑事判決分別判處有期徒刑三月、一年確定，並經本院以九十八年度聲字第二三三六號刑事裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，嗣於一百年一月二十六日執行完畢。李德旺復意圖為自己不法所有，於一百年六月二十八日十七時四十分許，騎乘自己所有之腳踏車，至 徐雅玲 所有，位於臺南市○○區○○段○○○○號土地上，現無人居住之工寮處，持其所有，對人之生命、身體構成威脅，客觀上足為兇器之鐮刀及老虎鉗各一支，剪斷徐雅玲所有之電線十二公尺並將之與原置於於工寮內之鐵條六條分別綑綁而著手於竊盜行為之實施。然尚未將之均置於實力支配之下時，旋為行經該處工寮之鄰地所有人 吳聰義 發現並上前喝止，李德旺乃棄欲行竊之電線及鐵條離去，而未能得逞。嗣經警據報至現場查獲，扣得李德旺所有且供其竊盜所用之鐮刀、老虎鉗各一支。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，查證人吳聰義、徐雅玲等人於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告於本院審理時固坦承於前揭時地行經前開工寮，惟矢口否認涉有竊盜罪嫌，辯稱：其僅係至該處尿尿，並未行竊云云。
二、經查：㈠被告於一百年六月二十八日十七時四十分許，騎乘自己所有
之腳踏車，行經被害人徐雅玲所有，位於臺南市○○區○○段○○○○號土地上，現無人居住之工寮一節，業據被告於偵查及本院審理時自承在卷，並經證人吳聰義於偵查及本院審理時證述明確，並有現場圖、照片各件在卷，此部分事實應堪認定。
㈡訊據證人吳聰義於本院審理時具結後證稱：當日看到被告在
收取被害人徐雅玲之電線，而鐵條已經綁好放在旁邊等語（參見本院卷第一二一頁），另被害人徐雅玲於同日庭訊時亦結證稱：電線原繫於馬達以為供電之用，並未綑綁；鐵條原置於地上，但未加綑綁，亦未如現場整齊等語（參見本院卷第一二六頁背面、第一二四頁背面），是依證人吳聰義所述其所見被告當時行徑，並考量證人徐雅玲所述電線與鐵條原先存放狀況與現場照片所示電線已剪斷一端，鐵條已經綑綁整齊之情形（參見警卷第一四頁下方所示照片）顯有不同，當可認定被告當日確已著手實施竊盜電線、鐵條之行為。被告雖否認竊盜並辯稱：僅係在旁尿尿，並未行竊云云。惟被害人徐雅玲於本院審理時亦結證稱：現場並無他人尿尿之跡象或味道等情事（參見本院卷第一二六頁），顯見被告前開所辯與事實不符，難以採信。況證人吳聰義與被告於本案發生之前並不相識，亦無任何仇隙恩怨一節，業據證人吳聰義於本院審理時證述明確，並經被告陳述屬實（參見本院卷第一二三頁、同頁背面），衡情證人吳聰義當無設詞誣陷被告之必要。綜此，堪認被告確有著手實施竊盜之行為，然未及取走而未能得逞，是被告攜帶兇器竊盜未遂犯行，應堪認定。
參、論罪科刑：
一、㈠按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係
以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照）。按被告於行竊之際所攜帶之鐮刀、老虎鉗等工具，均係金屬製成，客觀上對人之生命、身體構成威脅，已足資為兇器，故核被告所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡起訴意旨雖認被告遭證人吳聰義發現時，竟以攜帶之鐮刀揮
舞，造成證人吳聰義小指受傷，是被告於遭逮捕之際，顯有施強暴脅迫之行為，因認被告所為係構成刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪嫌等語。惟按刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三○號解釋參照），最高法院九十六年度台上字第五一五五號著有判決可資參照。經查：被告於案發之際遭證人吳聰義發現時，曾揮舞鐮刀並因而致證人吳聰義右手輕微割傷一節，業據證人吳聰義於本院審理時結證屬實（參見本院卷第一二一頁），並有當日照片二紙（參見警卷第一八頁）在卷，被告雖否認曾揮舞鐮刀云云，顯無可採。然證人吳聰義亦證稱：其發現被告竊盜電線後，曾上前詢問被告，被告旋即欲騎乘腳踏車離去，其遂拉住被告腳踏車，被告則持鐮刀往後揮，砍傷其右手小指，其乃放手，但旋將被告之腳踏車扯倒，並即前去找被害人到場等語（參見本院卷第一二一頁）；並結證稱：被害人到場前，其曾踩住被告之腳踏車使之不能離去等語（參見本院卷第一二二頁），是足見被告於證人吳聰義欲逮捕時，雖有揮舞鐮刀之強暴行為，然證人吳聰義尚能反擊並拉住被告所騎乘之腳踏車，甚至將被告連同騎乘之腳踏車踩在腳下，故被告所為之強暴行為顯未達於致使證人吳聰義不能抗拒之程度。參諸前開見解，被告所為僅係攜帶兇器竊盜未遂罪，而與準強盜罪之構成要件有間，然其社會基本事實相同，本院仍得予以審酌並依法變更起訴法條。
㈢公訴檢察官認被告已將所竊電線、鐵條置於實力支配之下，
故被告實施之竊盜行為已屬既遂云云。惟訊據證人吳聰義於本院審理時結證稱；其發現被告竊盜時，被告仍在工寮內，且經其呼叫後，被告旋持鐮刀、老虎鉗離去，但並未攜帶電線及鐵條；另證稱：當日案發後，其曾陪警員回到工寮，而電線與鐵條仍在該處（參見本院卷第一二二頁、第一二三頁），依此，被告雖已著手於電線、鐵條之竊盜行為，然尚未將之移出被害人工寮而置於自己實力支配之下，是被告所為竊盜犯行尚未完成，並未達於既遂之階段。故被告所為應僅係攜帶兇器竊盜未遂罪而非攜帶兇器竊盜罪既遂，併此敘明。
二、被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定，構成累犯，並加重其刑。被告已著手竊盜行為之實施，然尚未完成僅屬未遂之階段，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、並無所得、造成告訴人所受影響、犯罪後否認犯行之態度，並斟酌被告有多次竊盜前科，屢經科處刑責，仍一再行竊等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告雖否認持鐮刀、鐵前割取電線之竊盜犯行，惟本院斟酌被害人徐雅玲於本院審理中證述遭竊電線原繫於馬達上，無法單純徒手抽取，而需以工具割斷方式竊盜（參見本院卷第一二五頁背面），故認被告應係持扣案鐮刀、老虎鉗而為竊盜行為之認定，較與常理相符，故認扣案老虎鉗、鐮刀為被告所有且供其竊盜所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務中華民國100年12月9日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官曾子珍法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書婷中華民國100年12月9日附錄法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。