裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第20號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳建國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1229號），本院判決如下：
主文陳建國施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、
㈠、陳建國曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2517號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1153號為不起訴處分確定。復因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2716號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經臺灣高等法院以90年度毒抗字第22號駁回抗告確定後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行屆滿3月後且成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經本院以90年度毒聲字第1451號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄91年4月21日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別：⑴因施用第二級毒品案件，經本院以96年度竹簡字第514號判決判處有期徒刑5月確定（後經本院以96年度聲減字第1236號裁定減為有期徒刑2月又15日確定）；⑵因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第893號判決判處有期徒刑5月確定；⑶因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第458號判決判處應執行有期徒刑1年確定；⑷因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第484號判決判處有期徒刑6月確定；⑸因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第536號判決判處應執行有期徒刑9月確定；⑹又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第697號判決處應執行有期徒刑1年2月確定；⑺復因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第815號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；⑻再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第334號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定。
㈡、詎陳建國仍不知戒慎其行，基於施用第一級毒品之犯意，於102年7月16日上午8時許，在新竹市○○路公證大樓旁，以捲菸點燃後吸食方式施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同日上午9時10分許，因其係臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束之人，至該署觀護人室採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（海洛因人體代謝物）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告陳建國於本院準備程序及審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：伊沒有故意施用第一級毒品海洛因，伊當天因為要驗尿到公證大樓旁，綽號 阿南 就是 何洪洋 的男子拿香菸給伊抽，伊抽了兩口就覺得味道怪怪的，何洪洋說裡面有東西請伊抽，伊不是故意施用海洛因云云。經查：
㈠、被告於102年7月16日上午9時10分許，在臺灣新竹地方法院檢察署所親採封緘之尿液（檢體編號：000000000號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，復經該公司以氣相液相層析質譜儀確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人／緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、詮昕科技股份有限公司於102年8月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各乙份在卷可稽（見毒偵卷第2至第5頁）。
㈡、按「尿液毒品檢驗‧‧‧若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（1）字第00000000號函附卷為憑（本院訴字卷第69至70頁），足見上揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按，「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時」，此有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函在卷可按（本院訴字卷第71頁）。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告於102年7月16日上午
9時10分採尿前確有於前開時、地以上開方式施用第一級毒品海洛因乙次之犯行，堪以認定。
㈢、被告雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何施用第一級毒品之犯行。然查：
１、被告於偵查中先供稱：102年7月16日早上8時許伊在新竹市○○路公證大樓旁，伊遇到一個朋友，該名友人請伊抽菸，伊抽菸後該友人才說菸裡面摻有海洛因是要請伊施用的，伊跟該名友人不是很熟，該友人有留行動電話號碼給伊，伊已經刪掉，伊當時抽到一半就把香菸丟掉，該名友人綽號叫阿南，是新竹人等語（偵卷第30頁）；復於偵查中又稱該名友人叫做何洪洋，差不多3、40歲，好像是竹東人，電話號碼是0000000000號等語（偵卷第34頁），被告就其所稱阿南之男子前後供述不同，當日是否有阿南之人，又阿南之男子是否為何洪洋，均有可疑。
２、另證人何洪洋於本院審理時具結證稱：伊確實不認識在庭被告，伊綽號也不是阿南，伊是北埔人，不是竹東人也不是新竹人等語（本院訴字卷第60頁），是被告辯稱該次係證人何洪洋提供摻有第一級毒品海洛因之香菸而誤以吸食乙節，顯非事實；佐以證人何洪洋現因販賣毒品案件羈押中，有證人何洪洋之臺灣高等法院全國前案簡列表乙份在卷可參（本院訴字卷第38至45頁），證人何洪洋於本院審理時已具結證述如上，另又證稱伊販賣毒品都承認，如果有提供摻有海洛因之香菸予被告施用，伊只是轉讓，怎麼不敢承認等語（本院訴字卷第61頁），是證人何洪洋既已坦任其自身販賣毒品之犯行，又於本院審理時具結做證，衡情應無干冒偽證罪之動機，益徵被告前開辯解，顯屬事後卸責之詞，應無足採。
３、被告雖又辯稱伊之前都是以施打方式施用海洛因，不曾以摻入香菸內吸食之方式施用海洛因云云，惟被告前曾於97年1月22日凌晨在伊新竹縣竹北市○○里○○街之家中，以摻入香菸之方式施用第一級海洛因等情，經檢察官提起公訴後，被告坦認不諱，且本院以97年度訴字第334號判決就其施用第一級毒品部分判處有期徒刑11月在案，有上開判決在卷可參（本院訴字卷第72至73頁），是被告前開所辯係臨訟杜撰，顯難憑採。
４、又被告於偵查中稱阿南之人使用之門號為0000000000號行動電話乙節，經本院函詢上開門號，該門號於100年3月8日至102年3月20日為申請人 陳冠閔 所使用，後於102年8月6日為申請人 梁永健 使用，目前狀態為停用中等情，有遠傳資料查詢乙份在卷可考（本院訴字卷第26頁），且被告亦於偵查中供稱：阿南之人提供摻有海洛因之香菸予伊施用，並留下行動電話，並向被告稱如要毒品可以找阿南等語（偵卷第30頁），惟由前開遠傳資料查詢觀之，102年7月16日時門號0000000000號行動電話並無人申請使用，倘被告所述為真，則阿南當時留予被告之電話號碼為無人使用之門號，此舉顯然有違常情，更可證被告上開辯解應非事實，自無可取。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採，而被告尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，足認被告有前開施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。
㈡、次按刑法第47條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第79條之1第1項規定：
「2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第3項規定：「依第1項合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」；則在2以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。本件被告前係因毒品等案件，分別經減刑並定應執行刑為3年4月、2年6月、1年4月確定後接續執行，甫於101年11月15日縮短刑期假釋出監，目前仍在保護管束中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，是揆諸前開說明，被告本次犯行應不構成累犯，附此敘明。
㈢、爰審酌被告素行不良，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處刑責確定並執行完畢後仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，再衡其於犯後否認犯行，態度非佳，並考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，另參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其犯罪之手段、品性、生活狀況、智識程度為高職畢業等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官郭哲宏法官林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中華民國103年2月27日
書記官蔣淑君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。