裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國110年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1179號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王繹閔
沙信邑
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）共同指定辯護人本院公設辯護人 蔡育萍 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第34071號），本院判決如下：
主文王繹閔犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號2、編號3所示之物均沒收。
沙信邑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號2、編號4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王繹閔曾於民國105、106年間，因詐欺、毒品等案件，經本院各判處有期徒刑3月、1年、4月、4月確定，嗣經本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於108年3月29日縮刑期滿執行完畢。詎王繹閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣；王繹閔、沙信邑均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮，均為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，王繹閔竟單獨基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，及與沙信邑共同基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於109年10月22日某時許，先以其所有如附表編號3所示行動電話連結網際網路，在線上遊戲「老子有錢」之「祝大家鈴聲響鈴鐺」聊天群組內，以暱稱「完美達人」張貼「有人需要叫水或飲料」之文字，而刊登暗示販售第二級毒品甲基安非他命及混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮咖啡包之訊息。適彰化縣警察局彰化分局員警於109年10月22日凌晨2時26分許執行網路巡邏，見上開訊息後，遂於同日凌晨2時28分許，喬裝為購毒之買家，以暱稱「我來贏的0000000」向暱稱「完美達人」之王繹閔洽購毒品，王繹閔復於109年11月1日凌晨3時22分許，改用上開行動電話內裝之通訊軟體微信，以暱稱「此帳號。停用」與喬裝買家之員警（微信暱稱「憶」）聯繫毒品交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）8000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約1錢即3.75公克）及以每包550元之價格，販賣混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮之咖啡包10包（共5500元），合計1萬3500元，且相約於109年11月8日，在臺中市○○區○○路000號統一超商交易。嗣王繹閔因現金短缺無法購入足量之咖啡包前往交易，遂以上開行動電話內裝之微信聯絡有前揭犯意聯絡之沙信邑（微信暱稱「沙小」）直接攜帶上開咖啡包10包至前揭交易地點，王繹閔則於109年11月8日晚間7時30分許，駕駛不知情友人所有之車牌號碼000-0000號自小客車至上開統一超商前，喬裝買家之員警亦駕駛偵防車抵達該處，迨沙信邑搭乘Uber抵達上址與王繹閔會合後，王繹閔、沙信邑即於同日晚上7時40分，分別自上開偵防車右後及左後車門進入車內，沙信邑遂交付如附表編號2所示毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警，王繹閔則交付如附表編號1所示之甲基安非他命1包予喬裝買家之員警，並由王繹閔向喬裝買家之員警收取合計1萬3500元之購毒款後，再將其中之5000元轉交給沙信邑，喬裝買家之員警旋向王繹閔、沙信邑表明身分，並會同在附近埋伏之員警當場逮捕王繹閔、沙信邑，王繹閔因而販賣第二級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，沙信邑因而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，且為警當場扣得如附表所示之物(前開購毒款已全數由警方收回)。
二、案經彰化縣警察局彰化分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告王繹閔、沙信邑及共同指定辯護人於本院審理時對於下列本院所引用供述證據之證據能力，迄言詞辯論終結前均未聲明異議(本院卷第165至167頁)，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據部分，與本案具有關連性，且經本院於審判時依法踐行調查證據程序，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告王繹閔、沙信邑迭於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵卷第56至57頁、第60至66頁、第70頁、第75至77頁；第256至258頁、第259至262頁；本院卷第75頁、第107頁、第171頁），復有「老子有錢」之「祝大家鈴聲響鈴鐺」聊天群組內暱稱「完美達人」刊登兜售毒品訊息之截圖（偵卷第79至81頁）、暱稱「我來贏的0000000」與暱稱「完美達人」間之對話紀錄截圖（偵卷第83至87頁）、暱稱「憶」與暱稱「此帳號。停用」間之微信對話紀錄截圖（偵卷第89至115頁）、暱稱「此帳號。
停用」與暱稱「沙小」間之微信對話紀錄截圖及手機翻拍照片（偵卷第117至137頁）、監視器影像畫面截圖（偵卷第139至143頁、第149頁）、現場查獲照片（偵卷第145至147頁、第151頁）、扣案物及購毒款現金等照片（偵卷第153至159頁、第163至175頁、第305至309頁、第343至345頁）、自願提供手機解鎖資訊同意書（偵卷第177至179頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第181至187頁、第189至195頁）、衛生福利部草屯療養院109年11月9日草療鑑字第1091100166號、109年11月18日草療鑑字第1091100167號鑑驗書（偵卷第285頁、第287至289頁）在卷可考，且有如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證，足徵被告2人前開任意性之自白核與事實相符，均應堪採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且毒品物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。查被告王繹閔、沙信邑於本院審理時均供稱：「販賣毒品有賺價差，也有賺量差。」等語（本院卷第171頁），堪認被告等主觀上確有營利之意圖，自不待言。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告王繹閔係先在「老子有錢」之「祝大家鈴聲響鈴鐺」聊天群組內，以暱稱「完美達人」張貼「有人需要叫水或飲料」之文字，而刊登暗示販賣第二級毒品甲基安非他命及上開混合二種以上之第三級毒品咖啡包之訊息，經警發覺佯為買家以暱稱「我來贏的0000000」向被告王繹閔洽購前開毒品，被告王繹閔復聯絡有前揭犯意聯絡之被告沙信邑直接攜帶上開咖啡包前往交易地點進行販毒交易，足認被告王繹閔原已具有意圖營利而販賣第二級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，被告沙信邑原亦具有意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意， 嗣經警 在網路上以釣魚之方式誘出交易，而為警逮捕查獲，因佯為買家之警員並無實際買受之真意，且被告2人在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告2人不能真正完成毒品買賣，其2人所為僅能分別論以販賣第二級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂無疑。
四、綜上所述，本案事證明確，被告王繹閔、沙信邑上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告2人所販賣如附表編號2所示之毒咖啡包經送鑑定結果，含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N，N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院109年11月9日草療鑑字第1091100166號、109年11月18日草療鑑字第1091100167號鑑驗書在卷可憑（偵卷第285頁、第287至289頁），堪認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮，均為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告王繹閔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；核被告沙信邑所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告2人共同販賣如附表編號2所示咖啡包部分，僅係販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院告知被告2人變更後之罪名（本院卷第246頁）並給予被告等及辯護人辨明之機會，已無礙被告等訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。查被告王繹閔、沙信邑如何共同販賣前開混合二種以上第三級毒品之咖啡包，已如前述，被告2人當係互相利用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之構成要件事實，是被告2人就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告王繹閔持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告王繹閔、沙信邑共同販賣之前開混合二種以上第三級毒品咖啡包10包，依上開卷附之衛生福利部草屯療養院鑑驗書所載（詳附表編號2備註欄），因所含第三級毒品之純質淨重未達毒品危害防制條例第11條第5項所規定之5公克以上，自不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪之問題，附此敘明。被告王繹閔以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂2罪，應論以想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
五、查被告王繹閔曾於105、106年間，因詐欺、毒品等案件，經本院各判處有期徒刑3月、1年、4月、4月確定，嗣經本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於108年3月29日縮刑期滿執行完畢，有被告王繹閔之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，且前案與本案均屬毒品案件，堪認被告對於刑罰之反應力稍嫌薄弱，並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、被告沙信邑所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
七、被告王繹閔、沙信邑分別已著手於販賣第二級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家係警員所喬裝，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度各減輕其刑。
八、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告王繹閔、沙信邑於偵查中及本院審理時均已自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
九、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告王繹閔雖供出其毒品來源係微信暱稱「萬金金飾」(姓名: 郭哲緯 )之男子，被告沙信邑則供出其毒品來源係綽號「菲」(姓名: 吳嘉佑 ）之男子，惟被告王繹閔、沙信邑均未能提供「郭哲緯」、「吳嘉佑」等人之年籍資料等具體情資，供警方查證，且經警多次聯繫被告2人未果，致未查獲其等毒品上手等情，有彰化縣警察局彰化分局110年7月7日彰警分偵字第1100030701號函及臺灣臺中地方檢察署110年7月21日中檢謀肅109偵34071字第1109068752號函附卷可憑(本院卷第143頁、第159頁)，本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。
十、被告王繹閔所犯販賣第二級毒品未遂罪、被告沙信邑所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，同時具有前揭所述之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減並遞減輕之（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅遞減輕其刑）。
十一、爰審酌被告王繹閔、沙信邑正值青壯，竟不思以正途獲取財物，均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第二級毒品、混合二種以上第三級毒品之咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量本案犯行僅為未遂，兼衡被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其等自述之學歷、家庭生活及經濟狀況（本院卷第172頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分:
一、扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包，係被告王繹閔販賣未遂而為警查獲之毒品，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第168頁），又用以盛裝上開甲基安非他命毒品之外包裝袋1個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應將之整體視為第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告王繹閔所犯罪刑項下諭知沒收銷燬。至送驗耗罄部分，業已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包10包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭草屯療養院鑑定書可佐，且為被告王繹閔、沙信邑共同販賣未遂而為警查獲之毒品，均屬違禁物，而直接包裏上開毒品咖啡包之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，亦應將之整體視為第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定，於被告王繹閔、沙信邑所犯罪刑項下，宣告沒收。至送鑑耗罄部分既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、扣案如附表編號3、編號4所示之行動電話，分別係被告王繹閔、沙信邑供本案犯行所用之物，業據被告2人於本院審理時供承在卷（本院卷第168頁），不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。
四、至扣案如附表編號5所示之物，與被告2人本案犯罪並無直接關連，無從併於本案宣告沒收，公訴意旨聲請併予宣告沒收，容有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官蔣得龍、陳永豐到庭執行職務。
中華民國110年10月26日
刑事第七庭審判長法官尚安雅
法官王怡蓁法官丁智慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官資念婷中華民國110年10月26日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱及數量備註1第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個)送驗潮解狀晶體乙包，檢出第二級毒品甲基安非他命，檢驗前總淨重2.8040公克，總純質淨重2.7423公克。2含有第三級毒品4-甲基甲基包卡西酮及甲基-N，N-二甲基卡西酮之咖啡包10包（含外包裝袋共10個)1.送驗單位指定鑑驗未開封螃蟹圖示藍色包裝乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮。2.其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度僅2.7％、甲基-N，N-二甲基卡西酮純度＜1％。3.推估檢品10包，檢驗前總淨重62.5331公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.6884公克。【見衛生福利部草屯療養院109年11月18日草療鑑字第1091100167號鑑驗書，偵卷第287至289頁】。3三星廠牌黑色行動電話1支(含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚)被告王繹閔供本案犯罪所用之物4APPLE廠牌iPhone金色行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)被告沙信邑供本案犯罪所用之物。5K盤1個與本案無關之物