裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第676號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳聖隆指定辯護人陳欣怡律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11184、15063、17204號），本院判決如下：
主文陳聖隆販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之三星牌行動電話（門號0000000000，IMEI為000000000000000/一二、000000000000000/一二）壹支，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳聖隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年3月間某日18時許，以扣案之三星牌行動電話1支（門號0000000000，IMEI為000000000000000/12、000000000000000/12）中之通訊軟體LINE，與張○甄約定販賣新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命予張○甄，二人隨後於同日21時過後某時，在高雄市○○區○○路之某7-11便利超商見面，張○甄將現金1,000元交付予陳聖隆，陳聖隆將甲基安非他命1包（重量不詳，無證據證明純質淨重逾20公克）交予張○甄完成交易。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被告陳聖隆及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷一第308頁、卷二第106頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，復經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳聖隆於偵查及本院審理時均坦承
不諱（臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11184號卷【下稱偵三卷】第18頁、本院卷二第105頁），核與證人張○甄於警詢及偵查中證述之情節大致相符（高市警鳳分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第173至176、181至183頁、偵三卷第9至11頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第17204號卷【下稱偵一卷】第213至216頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第52至55頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（FS268即張○甄）、正修科技大學超微量研究科技中心108年6月19日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷為憑（本院卷一第379至381頁）。足認被告之自白與事實相符，並有證據補強，自可採信。
㈡按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客
觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。查被告於偵查中供稱販賣1,000元毒品予張○甄，可賺取200至300元等語（偵三卷第18頁），足見被告販賣甲基安非他命之犯行，其主觀上具有以販賣甲基安非他命從中賺取不法利益之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例之新、舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本條項規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
2.被告為上開犯行後，109年1月15日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布之毒品危害防制條例第4條、第17條，已自同年7月15日起施行。經比較修正前後之法律：⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此雖非關於犯罪構成要件或法定刑度之修正，但修正前毒品危害防制條例第17條第2項既是規定「審判中」，依司法實務向來之解釋，即使被告於歷次審判中只有1次自白犯罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後之規定並未對被告較為有利。
3.經綜合比較前述修正前、後規定，修正後之規定未對被告較為有利，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告就販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢供稱本案甲基安非他命是向綽號「K兒」之男子所購買，並提供LINE通訊軟體之「K兒」圖像及對話紀錄供員警查證，有被告之警詢筆錄及行動電話翻拍照片可稽（警一卷第34至37、43至46頁），並經高雄市政府警察局鳳山分局函覆被告於偵辦期間供述毒品來自 潘志彥 （即「K兒」），警方並依據陳嫌供詞聲請拘票逮捕「潘志彥」並移送偵辦等情，有該分局110年3月25日高市警鳳分偵字第11071257000號函文可佐（本院卷一第315頁），可認因被告供述而查獲其上手潘志彥，既被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
3.另辯護人雖以被告坦承犯行，是因身邊之人有毒品需求，被告才去尋求毒品，被告自身也有工作，並非以販毒為業，且經過本案，也知悉不得再販賣毒品，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷二第117頁），為被告辯護。惟：
⑴刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
⑵審酌本案被告販賣第二級毒品犯行，並沒有任何犯罪特殊原
因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況且被告所犯業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定減輕其刑，經遞減其刑後，所宣告之刑，與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無適用刑法第59條酌減規定之必要，是辯護人上開主張，本院尚難採納。
4.綜前，被告因符合毒品危害防制條例案件第17條第2項、第1項之規定，應依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈣刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利為販賣甲基安非他命之犯行，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全，惟念被告坦承犯行之犯後態度，併考量所販賣之毒品種類單一、數量非多、對價非鉅，另被告有毀損、施用毒品之品行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，兼衡其自陳高職畢業，曾從事廚師工作，月收入約3萬8,000元，需照顧罹癌父親（本院卷二第115頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收與否之說明：㈠扣案物：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
2.查，扣案之三星牌行動電話1支（門號0000000000，IMEI為000000000000000/12、000000000000000/12，見警一卷第55頁扣押物品目錄表），為被告所有，用以跟證人張○甄聯繫販毒所用之物，經被告於本院供述明確（本院卷二第108頁），為供被告本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
3.至於扣案之吸食器1組、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、塑膠鏟1支、殘渣袋1個，因無證據證明與本案犯罪事實有關，故不宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
被告本次販賣第二級毒品犯行所得價金1,000元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第十庭審判長法官曾鈴媖
法官吳俞玲法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年11月9日
書記官徐美婷附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。