裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第686號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第686號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉柏廷上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第2047號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字1497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國109年7月12日為警查獲時起前3日某時，在臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓住處內，以將第二級毒品大麻置入電子菸方式施用第二級毒品大麻1次。因認被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：本件被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以107年度毒偵字第1585號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年8月15日至109年2月14日止，其戒癮療程期間（士林地檢署107年度緩護療字第202號）亦係自107年8月15日起至108年12月14日，惟被告於前開緩起訴期間內，因未履行緩起訴處分所附條件，而經士林地檢署檢察官以108年度撤緩字第200號撤銷該緩起訴處分後另行提起公訴，前開緩起訴處分並經註記為「履行未完成」結案等情，有前開緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表、該署108年度撤緩字第200號處分書、原審108年度審簡字第1073號判決在卷可憑，又依上開前案紀錄表所載，被告於本案前，並未曾因施用毒品罪而接受觀察、勒戒或強制戒治之執行，另被告縱於本案前，曾經檢察官為上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分在案，但究非「觀察、勒戒或強制戒治」，而上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因被告於緩起訴期間內未遵守緩起訴處分所附條件，經檢察官提起公訴而遭撤銷，且被告實際上並未完成戒癮治療，是被告縱於本案前，曾經檢察官為上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分在案，惟被告實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，而應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同，是本案被告所為施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，由檢察官聲請觀察、勒戒。又本件檢察官提起公訴，係於109年11月10日始繫屬於原審，此有士林地檢署109年11月10日士檢家愛109毒偵1497字第1099050849號函及其上原審收狀戳在卷足稽，依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，即應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例第20條第1項之規定處理，始為適法。本件檢察官逕行提起公訴，其起訴之程式違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定：「
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」將修正前所定「五年後再犯第十條之罪者」修正為「三年後再犯第十條之罪者」。另修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項也僅將「五年內再犯」修正為「3年內再犯」其他構成要件均相同。又檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係一般刑事訴訟程序之例外規定，此自同條例第24條第1項規定「第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二第一項第四款至第六款或第八款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」甚明。即「初犯」進入司法程序之戒癮方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴」雙軌制。同條第2項復規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是即便修法後觀察勒戒係針對「3年後再犯」，但上開雙軌制之見解仍不曾變更，自應依相同之法理，採取與修正前之實務見解為相同解釋及處理。是以，針對曾經檢察官為命附條件緩起訴處分之被告，應等同已受觀察勒戒處分，若其緩起訴處分遭檢察官撤銷，並不影響被告否受觀察勒戒處分之效力，檢察官於戒癮治療之緩起訴處分撤銷後，依同條例第24條第2項規定依法起訴，於法有據。若依原審有關「被告因戒癮治療之緩起訴遭撤銷，而實際上均未完成戒癮治療，難以遽認為其已接受等同觀察、勒戒執行完畢之處遇」見解，導致本件被告緩起訴遭撤銷後，因無法期待其能完成戒癮治療之緩起訴處分，只能再次聲請觀察、勒戒，將造成毒品危害防制條例第24條第2項規定形同虛設，導致檢察官無法起訴，嚴重違反立法意旨以及上開雙軌制設計之用意，亦與先前最高法院實務見解相違，實難贊同（最高法院100年度台非字第51號判決、100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。原審引用之最高法院109年度台非字第76號判決意旨，係針對附命緩起訴之戒癮治療未經撤銷之情況，與本案不同，自難附比援引。
㈡本件被告曾因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第15
85號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因被告未履行緩起訴處分所附條件，而為檢察官以108年度撤緩字第200號撤銷該緩起訴處分，有被告之全國刑案資料查註表等在卷可稽，是被告就其上開施用毒品之罪既已選擇「觀察、勒戒」以外之緩起訴戒癮治療模式，即如同已進行觀察、勒戒，卻未能履行該條件，不論依修正前、修正後規定，被告於前揭緩起訴處分確定後3年內之本案採尿時起回溯96小時內之某時，再為本件施用毒品犯行，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，依毒品危害防制條例第24條第2項規定，自應逕予追訴處罰㈢綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請求撤銷原判決，更為適法判決等語。
四、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。
五、經查：㈠最高法院刑事大法庭已於109年11月18日以109年度台上大字
第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。㈡至於「毒品危害防制條例修正前，原無施用毒品紀錄之成年
被告，因施用毒品案件（下稱前案），經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款及修正前毒品危害防制條例第24條第1項，為『附命完成戒癮治療之緩起訴處分』（下稱『附命緩起訴』）後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷『附命緩起訴』確定，並依同條第2項就前案提起公訴。被告再於前案『附命緩起訴』確定後3年內因施用毒品為警查獲（下稱後案），檢察官就後案直接起訴（含聲請簡易判決處刑），現繫屬於法院，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，審判中案件應由法院依修正後規定處理，則此時是否仍有修正後毒品危害防制條例第20條第1項裁定觀察、勒戒規定之適用？」之法律爭議，經最高法院刑事第七庭徵詢該院其他各庭，多數同意採「肯定說」之法律見解或結論，即修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，被告前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理。復依最高法院最近一致之見解，毒品危害防制條例修正後，對於戒除毒癮不易者，同條例第20條第3項及第23條第2項之適用，係著重在機構內、外處遇及刑事制裁等方式之交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮，而以「3年」為期，建立定期治療之模式，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不論其間有無犯同條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，則對前揭法律爭議採「否定說」者所持：「前案可以起訴，後案只能觀察、勒戒，法理上存有落差」等理由，已為最高法院所不採取。而前揭法律爭議採「肯定說」之理由略謂：
⒈犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀
察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品危害防制條例第24條第1項明定「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品危害防制條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品危害防制條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
⒉修正前毒品危害防制條例第24條規定，並未排除修正後同條
例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）情形，檢察官仍得適用該第24條第1項為「附命緩起訴」，已如上述。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依該條例第24條第3項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」）。被告所犯前案經檢察官為「附命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次施用第一級、第二級毒品犯行雖經起訴判刑，倘檢察官認後案依「認定標準」第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）之程序。是檢察官既未裁量就後案為「附命緩起訴」，而為起訴，法院即應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理。
⒊97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109
年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品危害防制條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品危害防制條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。
⒋觀之修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項立
法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高法院最近所採見解（如最高法院109年度台上字第3
098、3135、3131、3240、4105號判決等參照），亦即修正後毒品危害防制條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。
⒌依修正後毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官可依刑
事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，否定說之論理已全然失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋（最高法院109年度台上大字第3536號裁定意旨參照）。
㈢本件被告未曾因施用毒品案件而接受觀察、勒戒或強制戒治
之執行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，雖其前曾因施用毒品案件，經士林地檢署檢察官以107年度毒偵字第1585號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，而被告於前開緩起訴期間內，因未履行緩起訴處分所附條件，而經士林地檢署檢察官以108年度撤緩字第200號撤銷該緩起訴處分後另行提起公訴，經原審以108年度審簡字第1073號判決判處有期徒刑2月確定等情，有本院被告前案紀錄表、該署108年度撤緩字第200號處分書、原審108年度審簡字第1073號判決在卷可憑，則被告前所受之「附命緩起訴」既經檢察官以未履行緩起訴處分所附條件為由，予以撤銷，揆諸前揭說明，被告之「戒癮治療」並未實際完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。從而，本件被告前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用修正後毒品條例第23條第2項規定予以追訴處罰，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項、現行第24條所定觀察、勒戒等處遇規定，視被告個案情形而為「觀察、勒戒」或「附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）」之多元處遇。詎檢察官未依新法為上開合義務性之裁量處遇，逕於新法施行後之109年10月22日提起公訴（同年11月10日繫屬原審法院），起訴程序已屬違背規定，且無從補正，原審乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之，於法核無不合。檢察官上訴主張被告本案犯行已非初犯，故檢察官逕行起訴，於法並無不合，進而指摘原判決諭知公訴不受理，認事用法未洽云云，顯與新修正毒品危害防制條例之修法意旨「保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇，並放寬施以觀察、勒戒或強制戒治之適用時機之寬厚刑事政策」不合，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年3月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官俞妙樺中華民國110年3月31日