裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國105年04月01日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第874號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余全榮
戴逸翔上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13890號），本院判決如下：
主文余全榮共同犯圖利 容留 猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戴逸翔共同犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戴逸翔於民國102年間出資經營址設桃園市○○區○○路0段0000號「金樂健康養生館」，並任該店之實際負責人，余全榮則受僱於戴逸翔，擔任該店之現場負責人，二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由余全榮僱用越南籍女子 阮翠芳 （中文譯名）為店內服務小姐，從事按摩及半套性服務（俗稱打手槍，係指以手撫摸客人之生殖器直至射精為止），以一節90分鐘按摩含半套性服務之計價方式，向前來消費之男客收取新臺幣（下同）1200元費用，再以六四方式拆帳，由服務小姐分得六成，其餘四成則歸店家所有。於104年6月16日晚間9時許，由余全榮媒介、招待男客 周郁翔 即喬裝警員，引領至店內布簾隔間之床位，並安排阮翠芳為周郁翔按摩，阮翠芳於按摩時即有意無意以手碰觸周郁翔之生殖器，並以手圍成圈狀上下套動之方式示意欲對周郁翔進行半套性服務，周郁翔佯裝答允，阮翠芳遂將自己所穿著之繞頸露背上衣之胸口部分往下拉，露出胸部，並以口舌舔舐周郁翔胸部，於阮翠芳甫將手握住周郁翔生殖器欲進行半套性服務時，周郁翔見時機成熟，即表明身份而查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照。證人阮翠芳、周郁翔於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上揭證據外，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實之證據及理由訊據被告余全榮固坦承其受僱於被告戴逸翔，為該店之現場負責人，然 矢口 否認有何妨害風化犯行，辯稱：本件沒有證據，我們店沒有從事這種服務；被告戴逸翔固坦承其為該店實際負責人，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：我平常都沒有在店裡，實際上發生什麼事我也不是很清楚，按摩師傅來應徵時我有請他們簽切結書，要他們不得做違法的事情云云（審訴卷第23頁）。經查：
（一）被告余全榮自101年起開始擔任該店現場負責人，負責招呼客人、向客人收費、打掃環境，案發時受僱於被告戴逸翔、向被告戴逸翔領薪水（每日1200元），被告 戴逸祥 於
102年間出資經營該店，並擔任該店實際負責人，會至該店發員工薪水、向客人收費（若被告2人均在，則由被告戴逸翔收費），阮翠芳為該店按摩小姐，並無底薪，以阮翠芳拿十分之六、店家拿十分之四的方式拆帳，被告余全榮並於上揭時間媒介、招待喬裝員警周郁翔，引領周郁翔至包廂後，由阮翠芳為其服務之情，為被告2人所不否認，且經證人周郁翔、阮翠芳證述在卷（偵卷第4頁、第
453頁背面、第72頁，本院卷第21頁背面、第26頁），且有現場照片、商業登記抄本（現況資料）等在卷可憑（偵卷第17頁背面、第32、33頁）。
（二）證人周郁翔於偵查及本院審理中證稱：該店於案發前常遭檢舉有做色情半套服務，所以我們就有安排查緝勤務，在本案發生前幾天我第一次去該養生館時，就是余全榮接待我的，但因為服務小姐（並非阮翠芳，該小姐向我表示她是第一天來上班）沒有那麼誇張、只有正常按摩，所以我就沒有抓，第二次（即本案發生時）到現場時，是在櫃臺的余全榮來招呼我，帶我到床位那邊（該店是以窗簾隔間，沒有包廂），該床位離櫃臺約10公尺左右，因為我抓過很多件，大概知道他們的消費方式，所以我沒有刻意去問余全榮消費方式，他也沒有跟我說，一開始我先換短褲、上半身沒穿，阮翠芳過來幫我按摩約40至45分鐘後，她就有意無意的用手碰觸我的生殖器，以一隻手作成圈狀比出上下套弄的姿勢，以此方式問我要不要做特別服務，她做動作後我就問她特別服務要不要加錢，她搖頭，用手比1200，我佯裝同意後，她就脫我的短褲，把她的細肩帶上衣拉下來露出胸部叫我摸她，用嘴巴和舌頭舔我的胸部，然後她的手握到我的生殖器時，我就表明身份抓她，阮翠芳在按摩期間好像是穿淺藍色、類似洋裝的短裙服裝（材質好像很薄，至於女生是把這種拿來當睡衣還是內衣我就不曉得了），上半身是類似一截式內衣，下半身只穿內褲，並用一條布圍起來，被查獲以後就把裙子拉下來，用布蓋起來，偵卷第32頁下方照片中最左邊的女子就是阮翠芳（當時她是穿那件淺藍色衣服，再加上一件外套），我沒有帶秘錄器去錄音，因為進去時秘錄器不好使用，且他們現在很聰明，都不會用講的，所以秘錄器根本錄不到聲音，我去的這兩次都沒有看到戴逸翔等語（偵卷第65、66頁，本院卷第21至24頁），而該店曾於102年3月20日、104年3月11日、104年3月22日數度為警查獲店內小姐從事性交易服務，其中102年3月20日之部分為本院於104年
4月21日以103年度簡上字第526號（該案之被告為余全榮與時任該店負責人之 胡智鈞 ，於本案均不構成累犯）判決有罪確定，其餘部分為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第7928、7977號起訴，現於本院審理中等情，有該等案件之判決書、起訴書及臺灣高等法院前案紀錄表等在卷可證。雖阮翠芳證稱：我有在案發當天為周郁翔按摩服務，但我沒有做半套，我對周郁翔很有印象是因為自從我在該店上班時起，從來沒有客人要我脫衣服，只有周郁翔叫我脫光，但我沒有脫，周郁翔還說之前的服務小姐都有脫光，我回答說不然你去找該小姐，我不要脫，但我沒有問他脫光衣服要幹嘛，他也沒有說云云（本院卷第25頁），然其又證稱：我從104年3月中旬在開始在該店工作至今（於本院105年3月2日審理時仍在該店上班，並居住於該店內），是余全榮面試我，並向我說可以來上班的，我第一次接觸按摩的工作就是在這家養生館，我之前沒有學過按摩，薪水計算方式是我服務一位客人90分鐘，客人會付1200元，我從中抽720元，其餘歸老闆戴逸翔所有（這個抽成方式是我進去工作時，戴逸翔跟我說的），所以沒有固定的金額，我兩個禮拜領一次薪水，一次大約領2到3萬，戴逸翔有規定不能直接跟客人拿錢，我從在該店工作至今，該店的消費方式就只有「90分鐘1200元」這種，我每次的服務時間也都是90分鐘，我每次也都抽720元，我不知道被告余全榮為什麼會說店裡消費方式是1個小時800元、2個小時1200元，在我於該店工作的時候，就曾經有小姐被抓過妨害風化（查獲當時我在場），但該小姐實際上並沒有做色情服務，因為如果有做的話，小姐聊天會聊到，但我完全沒有聽到小姐聊到這個區塊；案發當天我穿的是一件藍色套頸露肩短裙（無袖），胸前是以一條環狀的繩子套在脖子上，有兩個圈圈連接繩子和胸前的衣服，露背是露到內衣扣環處，內衣肩帶會露出來，就是偵卷第32頁我（即照片內最左邊的女子）穿的衣服，我自從至該店上班時起就是穿同款的服裝，其他店內小姐也是穿這套衣服，但是不同顏色，店裡沒有規定小姐一定要穿制服，有時是小姐自己買同款式的衣服等語（本院卷第25至29頁），然該店既係對不特定客人提供服務，無法對客人之言行品性事先過濾，若阮翠芳對男客之言語或肢體騷擾十分在意，且又在主觀上認為店內並無色情服務之情況下，親見店內其他小姐為警查獲妨害風化案件，則為避免不必要的騷擾及誤會，理應選擇較為保守之服裝，何況被告2人又未對服務小姐上班時應穿著之服裝做出任何規定指示，且在一般情況下，因顧客是坐或趴在按摩床上，服務小姐在按摩時勢必有彎腰出力的動作，此等繞頸式上衣因未完全包覆背部之故，在做此動作時上衣與腋下間極易產生空隙，而出現胸部「走光」的狀況，若在按摩時因手部出力而使上衣背後之鬆緊帶移位，甚至可對其胸罩背扣一覽無遺，可見阮翠芳在可自由選擇上班服裝的情況下，仍特地在上班時換穿能將內衣肩帶露出的露背無袖短洋裝，此顯非正常經營、杜絕一切色情服務之一般按摩店所得為之，且阮翠芳於本院審理時仍於該店工作，並居住於店內，與店家利害相關，自會因擔心自己遭受罰鍰、工作受到影響或牽累店家而隱瞞半套性交易之事實，綜此，其否認有提供周郁翔半套性服務一情不足為採。
（三）且就按摩時間及收費方式，被告余全榮於警詢中供稱是1小時800元、2小時1200元云云（偵卷第3頁），然被告
2人於偵訊中異口同聲供稱是1節90分鐘1200元云云（偵卷第77、78頁），於準備程序時被告余全榮又改稱是1小時800元、2小時1200元云云（審訴卷第23頁，當時同庭之被告戴逸翔聞之亦未表示其所述有誤等意見），所述前後不一，被告戴逸翔雖於審理程序之末本院提示卷證時改稱「有的客人會要求說先洗個澡，我會稍微把他的按摩時間縮減一點，實際上是按摩90分鐘，但我向客人介紹時是說兩小時1200元，不洗澡也差不多是按80分鐘，我有多多少少加減一點時間，但沒有加減到那麼嚴重，也有實際按摩將近100到110分鐘，但是實際上按的是師傅，我也不知道實際是按多久，但我跟客人介紹都是說兩小時1200元」云云（本院卷第31頁），然即便如此，120分鐘與90分鐘相隔仍有半小時之久，即使被告2人刻意以上揭偷工減料之方式為之，實難想像所有客人皆無法察覺該情，更何況阮翠芳一再堅稱其未曾聽說除「按摩90分鐘收客人1200元」之外的價格，可見被告2人並未向其告知「1小時80
0元、2小時1200元」此一消費版本，然一般正常按摩服務中，服務之時間與價格乃客人決定是否在該店消費之重要因素、又非不可告人之事，諒被告2人與阮翠芳對此並無因記憶錯漏而為錯誤陳述之虞，仍為此前後不一之供述，已十分可疑，顯與一般正常經營之按摩店不同；而客人於接受服務時向店內員工洽詢價格乃尋常之事，若連於該店內工作的阮翠芳都從未聽聞過「1小時800元、2小時1200元」此一價碼，致使向客人解說服務價格時，其說法與被告2人之說法有不同版本，豈非平添店家收費時之困擾？若客人發覺實際上僅有按摩90分鐘就要支付1200元，與被告2人號稱之2小時收1200元不符，等於被店家超收費用，多會認為自己吃虧或被騙，被告2人此等作法等同是增加客人因此不滿或鬧事之風險，徒增交易上之糾紛，然被告2人卻如此為之，由此可見該店對外係以「1小時
800元、2小時1200元」之官方說法應付檢警機關或臨檢查緝等狀況，於實際服務客人時皆是以「90分鐘含半套性服務收費1200元」之價格為之，因包含色情服務之按摩較一般正常按摩之價格為高，故方能避免客人對消費方式之質疑。
（四）若該店係以正當的油壓、指壓等按摩方式進行營業，則為防堵員警不時上門查緝之不利益，勢必對於服務小姐之穿著、打扮加以規定，且按摩之功效與手法關乎客人上門消費之意願，店家必會十分著重按摩小姐之專業資格與能力，此觀諸阮翠芳證稱「...我們不會按摩的話，沒有按到穴道也是不會達到按摩的效果...」等語（本院卷第28頁背面）亦足佐之，然依阮翠芳之證言，其於至該店上班時並無任何按摩之相關工作經驗，也沒有學過按摩，被告2人未對其小姐服裝或工作能力做任何要求，甚至連消費方式都未向小姐詳細說明，此顯與正當經營按摩業者所為不同，反與意在提供色情服務之按摩店或理容院之經營模式較為符合，且該店之包廂並沒有門，在小姐幫客人服務時僅用兩邊布簾拉上充作隔間，隔音很差，隔壁床的聲音都聽得到等情，為證人周郁翔證述在卷（偵卷第66頁，本院卷第21、23頁），並有現場照片（偵卷第32、33頁）附卷可證，可見該店包廂屬半開放式空間、隱密性低、隔音效果不佳，包廂外之人可輕易聽見包廂內動靜，被告2人或其他人於包廂外自可輕易聞得包廂內之談話聲響，若有異狀亦可隨時開門察看，若被告2人確實明確禁止店內小姐從事半套性服務等猥褻行為，服務小姐豈敢在被告2人具有管領力、沒有上鎖、隔音不佳之包廂內，欺瞞店家，有恃無恐地與男客為被告2人所不允許之猥褻行為，而不擔憂被告2人發現而遭指責，甚至面臨開除之風險，由此益徵被告2人確實知悉店內小姐有在上址店內與男客進行性交易，並藉提供此一「特別服務」來吸引 尋芳 男客到店消費，收取相當金錢而增加店內營收，藉此營利之情甚明。
（五）被告2人雖辯稱有要求按摩師傅不能做違法的事，並提出阮翠芳所簽具之切結書一紙（偵卷第57頁），藉以證明曾要求阮翠芳切結不得從事色情等行為，然此僅得證明阮翠芳曾與被告2人書立切結書，至此等切結書簽立之目的是否為躲避追查則無可考，是無從憑此事先簽立切結書之舉，即認被告2人無媒介、容留阮翠芳於該店內與男客為半套猥褻服務，更遑論阮翠芳非但於本案查獲後仍持續在該店工作，被告2人並未開除阮翠芳，且阮翠芳證稱：我10
4年3月到該店上班時店家有叫我簽一份文件，應該是面試的文件，但上面全部都是中文，所以我都看不懂是什麼意思，我也忘記當時老闆有沒有向我解釋裡面的內容，偵卷第57頁的文件（即被告所提之切結書）的簽名是我簽的，但我忘記簽這個做什麼了，因為我會把這份文件與我在警察臨檢時所簽的資料搞混，我已經沒有印象這究竟是不是我說的面試文件了，且被告2人都沒有講過可以或不可以做半套服務等語（本院卷第27頁），可見阮翠芳根本未將簽立切結書一事放在心上，該切結書對阮翠芳顯然毫無拘束之力，被告2人更於警方已多次查緝並查獲妨害風化案件的情形下，竟仍未提醒或告誡店內小姐不能做半套服務，更可見其等確有容留、媒介店內小姐與男客為半套服務之犯意；另雖員警並未提出現場錄音或錄影，然本件被告2人妨害風化犯行之情形業經認定如上，自不能單以未有錄影、錄音存證即否定被告2人違法之事實，且現場有無錄音、錄影僅係員警偵辦案件蒐證方法之一，如其他證據可資證明被告犯行，雖未提出蒐證錄音帶或錄影，亦無法解免被告2人犯行之成立，且未錄音、錄影此僅為員警蒐證技巧亟待改進，自難以此為被告2人有利之認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）；刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。又現行刑法第231條第1項於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。故核被告余全榮、戴逸翔所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，渠等媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告余全榮於100年間因妨害風化案件，經本院以100年度桃簡字第3067號判決判處有期徒刑2月，於101年5月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第4頁），其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）爰審酌被告2人均明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，卻假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議；被告2人在本案發生前已於104年
3月11日、104年3月22日於該店內分別因妨害風化案件而為警查獲，諒已明確知悉該等行為係屬違法，然仍執意為之，尤以被告余全榮於本案發生前已犯有數次妨害風化犯行，其於102年3月20日所犯之妨害風化犯行為本院於
104年4月21日以103年度簡上字第526號判決判處有期徒刑3月確定（因於同年7月方執行完畢，於本案不構成累犯），仍不知悔悟，又再為上開犯行，心態可議，其守法之心薄弱，倘本案未量以適度之刑，任令被告余全榮受得較輕於前次犯行之處罰，將使被告余全榮心存僥倖而無法矯正以改其惡習，顯非允當，併斟酌渠等犯後否認犯行之犯罪態度，及其分工情形、犯罪情節、所生危害暨其生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）扣案之按摩油1瓶僅係一般用品，用途普遍，極易買得，又非違禁物，難認係專供本件意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯罪所用，無予以沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官戎婕到庭執行職務。
中華民國105年4月1日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官吳軍良法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國105年4月1日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。