裁判字號：臺灣 臺北 地方法院106年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第657號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告伍文杰選任辯護人李岳洋律師
王妙華律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20822號），本院判決如下：
主文伍文杰販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色晶體壹包（淨重肆點捌陸肆壹公克，驗餘淨重肆點捌陸壹陸公克）及IPHONE廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、伍文杰明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國106年9月1日晚上7時許，在臺北市萬華區西門町萬年大樓內，向真實姓名年籍不詳、綽號「KNG」之成年男子，以新臺幣（下同）9,600元代價購入第三級毒品愷他命6公克而持有之。嗣於106年9月8日凌晨0時許，以其所持用之門號0000000000號之IPHONE廠牌行動電話，透過內建之WeChat微信通訊軟體，而在該軟體「雙北康是美」網路聊天室上，以「羅賓」為代稱，張貼「最新進口洋妞、大奶妹妹‧‧‧‧‧‧全新紅Jordan23‧‧‧‧‧‧還有看了就愛的玫瑰」之兜售訊息，欲以每公克1,700元之價格對外販售以牟利。經新北市政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所之員警 邱彥禎 於106年9月8日凌晨0時18分許，在線上執行網路巡邏勤務之際，察覺上開訊息內容有異，遂以微信通訊軟體之方式喬裝成買家，而向自稱「羅賓」之伍文杰佯以洽購愷他命，經雙方磋商後，以「5公克愷他命、8,000元」為交易數量及價格，並於同日凌晨0時50分許，在臺北市○○區○○○路○號前碰面。嗣伍文杰遂駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車前往上開約定地點，並於到場後自車內取出含第三級毒品愷他命成分之白色晶體1包（淨重4.8641公克，驗餘淨重4.8616公克），在欲行交易之際，員警邱彥禎當場表明職務身分因而查獲上情，伍文杰始未得逞，並扣得其持有之上開愷他命1袋、IPHONE廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及IPHONE7廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張，已發還予伍文杰）等物品。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院用以認定被告伍文杰犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：㈠訊據被告對其於上開時、地向綽號「KNG」之成年男子，以9
,600元販入第三級毒品愷他命6公克而持有之，嗣與員警邱彥禎就上開毒品達成交易數量及價格之合意，並在進行上開毒品交易時，經員警邱彥禎查獲而未遂等情，經被告於警詢中、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20822號卷，下稱偵卷，第6頁至第8頁、第35頁至第36頁、第52頁至第54頁，本院106年度訴字第657號卷，下稱本院訴字卷，第18頁正反面、第36頁至第38頁反面），核與證人即員警邱彥禎於偵查中之證述（見偵卷第52頁反面至第53頁）相符，並有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證暨證物照片（見偵卷第9頁至第11頁、第12頁、第22頁至第23頁反面）、微信通訊軟體對話紀錄擷取照片11張（見偵卷第19頁至第21頁反面）、臺北榮民總醫院106年10月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第63頁）等附卷可稽，復有含第三級毒品愷他命之白色晶體1包可佐，堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之行為，乃行為人基於營利之目的而販入或賣出
毒品而言，申言之，須於主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，至實際上是否已有獲利，在非所問：苟行為人有償讓與他人之初，基於營利之意思，並著手實施，僅因故無法以高於購入之原價出售，終不得不以原價或低於原價讓與他人時，此仍屬販賣之行為，勢必行為人自始無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方謂得以轉讓毒品罪論處，此有最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨可資參照。是以，被告前以9,600元之代價向「KNG」購入6公克之愷他命（按：購入愷他命之成本為每公克1,600元），原欲以每公克1,700元代價出售所餘之5公克愷他命，然被告與證人邱彥禎磋商毒品交易價格及數量後，被告允改以8,000元之代價，而欲將5公克愷他命全數脫手出售等情，據被告於本院審理中供述甚明（見本院訴字卷第68頁反面至第69頁），核與證人邱彥禎於偵查中所證（見偵卷第53頁）一致，足見被告於伺機販售之初，本欲以每公克1,700元之價格出售以賺取與販入時中間差價牟利，顯係基於營利之意圖甚明，而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，物稀價昂，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，予以販賣。被告與證人邱彥禎於本次交易前，非至親或情誼深厚之好友，再綜以被告於本院審理中供陳：因其家中變故，急需用錢，故將手中所持之全數毒品變價等語（見本院訴字卷第70頁），可見被告於有償讓與他人之初，乃基於營利之意思，而著手實施上開販賣愷他命犯行，後與證人邱彥禎磋商後，雖因無法以高於購入之原價出售，而以每公克1,600元之原價將所持之愷他命全數脫手。準此，被告上開所為，仍屬販賣愷他命之行為，而非單純轉讓愷他命之舉。綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級
毒品，未經許可，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告前於104年間，因持有第三級毒品案件，經臺灣士林地方法院內湖簡易庭以105年度湖簡字第210號判決處有期徒刑4月確定，於105年11月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，依法應加重其刑。又被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，遂按刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依法減輕其刑。被告於偵審中均自白確有於上開時、地販售第三級毒品予證人邱彥禎牟利之事實（見偵卷第6頁至第8頁、第35頁至第36頁、第52頁至第54頁，本院訴字卷第18頁正反面、第36頁至第38頁反面），已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，並就被告上開所為，依法先加後減，再依法遞減之。
㈢至辯護人辯護稱：被告於警詢中供出毒品上游之人，即遭警
查獲陳○暐之成年男子，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，並起出改造槍枝1把及愷他命1包等證物，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑，此有最高法院103年度台上字第1760號判決意旨參照。查被告於警詢中及偵查時供稱：其購入之第三級毒品愷他命乃來自「KNG」之成年男子，其是在臺北市萬華區西門町萬年大樓向「KNG」購買，僅知道該男子之住處是在臺北市○○區○○○路○號12樓之處等語（見偵卷第7頁、第32頁反面、第35頁反面），然徵以新北市政府警察局瑞芳分局107年3月19日新北警瑞刑字第1073346454號函及其附件所示（見本院訴字卷第50頁至第52頁），員警在被告供陳之上址，雖查獲案外人陳○暐持有改造槍枝1把（無彈匣）及第三級毒品愷他命（毛重0.7公克）1包等情，然該案查獲之第三級毒品因量微而無從追究毒品危害防制條例所示之持有第三級毒品刑責，更遑論該案外人有何販賣第三級毒品之罪嫌，故僅以涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有改造槍枝罪名為由，移送檢察官偵辦，是就案外人陳○暐是否即為被告所稱上游賣家即「KNG」，即非無疑，更無如辯護人所稱「本案已依被告於偵查中所供，為警查獲毒品上游」之情可言，是被告上開販賣第三級毒品犯行，依前揭判決意旨，當非可依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。又辯護人請求依刑法第59條之規定為被告酌減其刑，然本院審酌被告坦認上開犯行部分，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑在案，再審究被告於本案之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，自無從適用上開規定減輕其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者身心健康，且因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人不法利益而販賣毒品予他人，且其所為無異助長毒品氾濫，戕害他人健康，對國計民生實有殘害，兼衡以被告之素行、犯罪目的、手段、動機，兼衡以其高中肄業之智識程度、現在火鍋店工作，每月收入2萬多元，現有母親需其扶養之家庭經濟生活狀況及遭查扣之毒品數量、種類等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決、100年第3次刑事庭會議決議參照）。依上開說明，扣案之白色晶體1包（淨重4.8641公克，驗餘淨重4.8616公克），乃被告遭查獲之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
⒉扣案之IPHONE廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之
SIM卡1張），為被告從事上開販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告為沒收之諭知。至被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，原可取得8,000元之對價，然員警邱彥禎係以誘捕方式查獲被告上開販毒之舉，本無意完成上開毒品交易，是該筆8,000元非屬被告因犯罪所得之財物，依法無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國107年6月7日
刑事第六庭審判長法官邱筱涵
法官劉宇霖法官黃傅偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子豪中華民國107年6月7日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。