裁判字號：最高法院110年台上字第4767號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4767號上訴人 王順山 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度上訴字第3391號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之
1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年2月7日3時20分經警採尿溯及96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌等語。原審認定：上訴人前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度毒聲字第1074號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月16日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，至92年11月20日期滿；上訴人其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形。檢察官起訴上訴人同時施用第一級及第二級毒品之時間為「109年2月7日3時20分經警採尿溯及96小時內某時」，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，於審酌上訴人施用毒品情形及生活狀況等因素，本件於毒品條例修正施行後，即應由檢察官依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇，不得對上訴人追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，致其程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決，第一審未及適用而諭知上訴人有罪之實體判決，於法自有未合。爰撤銷第一審之有罪判決，改諭知公訴不受理。經核於法並無不合。
四、上訴意旨乃謂：其於犯本案時之30分鐘前，另因施用毒品案件，經臺北地院判處有期徒刑6月（按應指臺北地院109年度審訴字第883號判決），與本件相隔甚短，是否為一罪兩罰；且其智識程度不高，不諳毒品條例修正意旨，亦未經法院告知修正理由，且其所犯其他已確定之各罪合計執行近有期徒刑30年，若再令其觀察、勒戒，恐不利於其執行等語。
或未具體指摘原判決有何違法或不當，或係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形，且本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查，上訴人仍有獲得毒品條例第24條規定之多元處遇緩起訴機會，對其更為保障。其對於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改諭知不受理，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月29日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月2日