裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第2116號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第2116號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾志宏
楊國利上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第998號），本院判決如下：
主文 鐘志宏 共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之鐮刀壹把、鋸子參支，均沒收。
楊國利共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之鐮刀壹把、鋸子參支，均沒收。
事實
一、鍾志宏前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第550號判決處以有期徒刑7年2月確定，於民國96年10月31日假釋出監並付保護管束，迄98年6月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；楊國利前因竊盜案件，經本院以96年度易字第564號判決處以有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定，於97年1月26日執行完畢。 詎渠 等猶不知悔改，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年12月25日22時許，鍾志宏攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之鐮刀1把及鋸子3支，復騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載楊國利，前往高雄縣六龜鄉光明巷往帝安宮廟途中停放，2人再步行至高雄縣六龜鄉文武村社區○○○○○道路，見生長在該處由文武村養護管理之榕柏樹無人看管，因認有機可乘，由楊國利壓住榕柏樹，鐘志宏則持前開鐮刀、鋸子伐鋸榕柏樹而欲竊取之。嗣於98年12月26日1時20分許，為據報到場埋伏員警查獲而未得逞，並當場扣得前開鐮刀1把、鋸子3支及已鋸斷之榕柏樹4棵（業經六龜鄉文武村村長 陳添郎 領回）。
二、案經陳添郎訴由高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告鐘志宏於警、偵訊及審理時均坦承不諱，被告楊國利固承認其亦在場之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：當天晚上伊沒有鋸樹，只是在旁邊看、陪伴鐘志宏而已云云。經查：
㈠98年12月25日22時許，被告鍾志宏攜帶其所有之鐮刀1把及
鋸子3支，騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載楊國利，前往高雄縣六龜鄉光明巷往帝安宮廟途中停放，2人再步行至高雄縣六龜鄉文○村○區○○○○○道路，見生長在該處由文武村養護管理之榕柏樹無人看管，被告鐘志宏持鐮刀、鋸子伐鋸榕柏樹，被告鐘志宏亦在現場，嗣為據報到場埋伏員警查獲而未得逞等節，業據被告2人於警、偵訊與審理時均坦承，核與證人即陳添郎、員警 蕭有華 之證述相符（警卷第21-22頁；偵卷第22-23頁），並有高雄縣政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單各1份、贓物認領保管單1紙、蒐證照片27張附卷可稽（警卷第23-27頁、第36-39頁、本院審易卷第32頁）。足認被告楊國利於被告鐘志宏行竊時確在現場，且被告鐘志宏自白部分與事實相符，被告鐘志宏攜帶兇器竊盜之犯行堪予認定。
㈡雖被告楊國利辯稱其僅是在旁觀看看、陪伴鐘志宏云云。然
被告鐘志宏持鐮刀、鋸子伐鋸榕柏樹時，被告楊國利協助壓住榕柏樹以方便被告鐘志宏鋸樹乙節，業據證人即員警蕭有華於偵訊時指稱：當天民眾打電話報警說現場有人鬼鬼祟祟不知道在做什麼，所以我們小隊就一起過去，發現現場有4棵倒下的榕柏樹，我、 古鑫松 員警、 陳耀東 巡佐就先埋伏在旁，看到鐘志宏、楊國利從蓮霧園穿越草叢走過來，因為天色很黑，我們是聽到鋸樹的聲音才衝出來，就看到鐘志宏在鋸樹、楊國利蹲下去壓住樹木以便鐘志宏鋸樹，我去追鋸樹的鐘志宏、陳耀東員警去追楊國利，鋸斷的樹都放在現場沒有放在車上等語（偵卷第22-23頁）；於本院審理中復證稱：當天因為有民眾打電話檢舉，我們就到場先埋伏查看，我看到被告2人走到現場，我們還是按兵不動，一聽到鋸樹的聲音才衝出來表明我們是警察，就看到鐘志宏在鋸樹、楊國利壓著已彎倒的樹幹讓鐘志宏比較好鋸，被告2人看到我們就分頭逃跑，當時我們有3個人，其中1位同事穿皮鞋不方便跑，就由我去追鐘志宏、另1位巡佐去追楊國利等語（本院卷第29頁）。而證人蕭有華與被告楊國利間並無仇怨，其依法執行勤務而到場埋伏追查，且於審理時具結而負擔偽證罪責後所為證述，信應無誣指被告之虞。又被告楊國利當庭質以：我當時沒有壓樹、只是站在旁邊看，亦經證人蕭有華明白表示：我是第1個衝出來的，我親眼看到你的身影是彎腰的，所以我確定鐘志宏拿鋸子、楊國利壓樹幹等語（本院卷第30頁）。參以，卷附蒐證照片所示，遭鋸斷之榕柏樹4棵、樹形修長筆直，倘被告楊國利未從旁協助壓住樹幹以便利鋸樹，而僅由被告鐘志宏1人全程獨立於短時間內順利完成伐鋸，亦殊難想見。是被告楊國利以前詞置辯，顯與事實、常情不符，不足採信。
㈢另證人鐘志宏於偵訊時證稱：我被警方查到在六龜鄉活動中
心砍榕柏樹，我是請朋友楊國利陪我去，因為怕黑，且1個人無聊等語（偵卷第13-15頁）。惟證人鐘志宏與被告楊國利既為朋友關係，雖有具結作證，然其所為竊盜犯行罹有刑責，一般人為免牽累友人，當不致因怕黑、無聊而邀同友人陪同前往竊案現場，是其上開證述內容均顯有迴護被告楊國利之情，其證言之可信性即有可疑。況本院認被告楊國利確有協助壓住樹幹乙情，業如上述，自無法遽以證人鐘志宏之證詞，為對被告楊國利有利之認定。
㈣綜上，被告楊國利在旁協助鋸樹之行為，顯係基於與被告鐘
志宏共同竊盜之決意，在場參與竊盜構成要件之行為，其2人共同攜帶兇器竊盜未遂之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，包括扳手、鉗子、起子等物，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例及76年度台上字第3929號判決意旨可資參照）。查扣案鐮刀1把、鋸子3支均係屬金屬製品，質地堅硬，有蒐證照片在卷可佐，該鐮刀、鋸子既足供作為鋸斷樹木、裁剪樹枝之用，均堪認質地堅硬，如持以揮打，客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。是核被告鐘志宏、楊國利所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第
3款攜帶兇器竊盜未遂罪。被告2人間就上開犯行有犯意之聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告鐘志宏、楊國利有犯罪事實欄所載之前科紀錄，分別於98年6月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢、97年1月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告
2人著手於竊盜行為之實施，尚未竊得財物即為警查獲，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。其2人有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項，先加後減之。爰審酌被告2人正值壯年，不思循正當途徑取得財物，恣意竊取他人財物，殊不足取，甚且攜帶兇器犯之，危害治安及善良風俗，均有不該，又被告鐘志宏提議為本件犯行、主要下手伐鋸榕柏樹等，其犯罪情節較重，惟念被告鐘志宏於警、偵、審理程序猶知坦承犯行，態度尚可，被告楊國利矢口否認犯行，難認有悔意，並考量渠等竊取榕柏樹4棵價值約3萬元（警卷第22頁），雖經村長陳添郎領回，然榕柏樹既遭砍斷，其價值無法回復而需重新栽植新樹苗，暨斟酌其等犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案之鐮刀1把、鋸子3支，係被告鐘志宏所有，業據被告
鐘志宏供陳在卷（本院卷第30頁背面），供其與被告楊國利為上開犯行所用之物，應依共犯責任共同原則，及刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十二庭法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官李文廣附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。