裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年金上訴字第1349號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度金上訴字第1347號110年度金上訴字第1348號110年度金上訴字第1349號上訴人即被告 張彧瀚 選任辯護人 謝耿銘 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣 嘉義 地方法院110年度訴字第88號、110年度金訴字第56、63號中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第101
35、10756、10903號、110年度偵字第825號；追加起訴案號：同署110年度偵字第1191、1390、1445、2494、2976號；移送併辦案號：同署110年度偵字第1390、1445、2976、5989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張彧瀚所處之刑及定應執行刑暨沒收、追徵未扣案犯罪所得部分，均撤銷。
前開撤銷部分，張彧瀚處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應履行如附表二所示內容。
理由
壹、程序事項：
一、上訴人即被告張彧瀚（下稱被告）經原審判決無罪、不受理之以下部分：㈠無罪部分：原判決附表一、四所示部分（即起訴書附表一編號1、2所示部分；110年度偵字第1191、139
0、1445、2494號追加起訴書附表一編號1、3及附表二編號2、5、6所示部分）；㈡不受理部分：原審110年度金訴字第56號案件中被訴詐欺吳○賢部分（即110年度偵字第1191、1390、1445、2494號追加起訴書附表一編號2部分）、原審110年度金訴字第63號中被訴詐欺 林建源 部分（110年度偵字第2976號追加起訴書附表一部分），因未據上訴而告確定，不在本院審判範圍內，合先敘明。
二、本件審理範圍：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月
31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查本件被告不服原判決附表二、三部分，於110年11月2日提
起上訴，並於同年12月21日繫屬本院，嗣被告於本院審理期日表明僅就量刑、沒收部分不服提起上訴；對於原判決（如附件）認定之犯罪事實及所引用之證據及理由、罪名均同意，並無不服，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定之犯罪事實、證據理由、罪名為基礎，僅調查量刑、沒收部分證據及就該部分辯論（見本院1347號卷第308至309頁；1348號卷第136至137頁；1349號卷第124至125頁）。
依據前述規定，本院僅就原判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、實體事項：
一、上訴意旨主張：㈠查上訴人在原審110年9月23日最終審理期日，初即供承：「對於檢察官起訴書、追加起訴書、併辦意旨書所載之犯罪事實，有何意見？是否認罪？（告以要旨）沒有意見，我願意認罪。」等語，嗣對於原審法官所提示之諸項證據，均表示：「沒有意見。」，縱然期間在提示證據後，被告回訊似有否認犯罪之意；惟在就科刑資料調查最後，被告再度供述：「（你願意認罪嗎？）領包裏及領錢的部分，我願意認罪。」雖繼供述：「網際網路的部分不是我騙的」等語，僅係陳述其非利用網際網絡實施詐騙之行為人之事實而已，非否認被訴犯行；又被告最後供述：「我承認我有犯罪，希望可以判輕一點。」等語。足見被告係坦承犯行；詎原審意以「考量被告雖坦承本案領取提款卡並持以提款等客觀行為，然否認主觀上有加重詐欺取財之直接或間接故意，犯後態度難認良好。」（見原審判決書第15頁第2至5行）資為量刑基礎；況縱被告否認犯罪亦屬訴訟法防禦權之正當行使，不得資為加重量刑基礎，是原審量刑容有未洽。㈡次查，被告既有意認罪，惟在原審苦無與被害人和解機會，期望在上訴審得與被害人和解，獲渠等原諒，再請審酌被告初犯，素行良好，一時失慮，致罹刑章，經此偵審中法律教訓後，已知戒慎，決不再犯，得再減輕刑期後併宣告緩刑，賜予上訴人自新機會等語。
二、上訴論斷之理由：撤銷原判決之理由及量刑、沒收㈠按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。
㈡次按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減
輕其刑，同法第16條第2項定有明文。又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告於本院審理中，就上開洗錢之犯罪事實已坦承不諱，合於洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，雖所犯洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍將一併衡酌該部分減刑事由，先此說明。
㈢查原審量刑，就被告犯後態度部分，係認「被告雖坦承本案
領取提款卡並持以提款等客觀行為，然否認主觀上有加重詐欺取財之直接或間接故意，犯後態度難認良好。」，並參酌被告於原審並未與如附表二所示之告訴人或被害人（以下均稱被害人）和解之犯後態度。然被告提起上訴後，於本院審理期間，除坦承全部犯行，並與如附表二所示之被害人成立和解，願分期賠償如附表二所示之被害人，此有如附表二所示之本院和解筆錄在卷可據，如附表二所示之被害人均表示願意原諒被告，給被告附條件緩刑之機會，是被告犯罪後之態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之上開科刑情狀，其量刑自非允當，尚有未洽。是被告以前揭上訴理由提起上訴，非無理由，自應由本院將關於被告所處之刑部分均撤銷。又雖被告於警詢、偵查及原審審理中均僅承認有領取包裹及領取款項之客觀行為，但否認知悉領取者為詐騙款項，而辯稱係線上博奕款項，故難認有坦承犯行，但其於本院審理中已坦承加重詐欺取財、一般洗錢及參與犯罪組織等犯行已坦承不諱，原審未及審酌上情及洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，亦有未洽，且經被告上訴主張請求從輕量刑，並諭知緩刑之宣告，自應由本院將原判決關於張彧瀚所處之刑及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟因一時無力清償債務，
加入詐欺集團擔任取簿手、車手，持所領取之提款卡提領詐欺贓款後，再輾轉交付詐欺集團成員，並將所取得之提款卡棄置，致如附表二所示之人遭騙之財物流向不明，受有財產損害，而犯罪偵查機關亦難以追查被告所經手之所有詐欺犯罪所得之去向，所為實屬不該；惟考量被告犯後於本院審理中，除坦承全部犯行，並與如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人成立調解或和解（其餘被害人均經本院電話及書面通知調解、提供帳號或請其與被告之辯護人聯絡，或係表示無意願與被告調解，或係於調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡），願一次或分期賠償上開被害人之損害，如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人各表示願意原諒被告或同意不再追究被告之刑事責任，並同意法院從輕量刑，給予被告緩刑自新之機會，有如附表二編號1、3、6至8、10至13「應（已）給付依據欄」所示之書證在卷可證，足認被告犯後尚具悔意，兼衡被告上開各次犯行所提領之金額、所獲報酬；附表二所示之人遭騙取之財物價值；被告就附表二各編號所示犯行係於經警察查獲後隨即再犯，以及被告在本案分工中僅是聽命取款之取簿手、車手，較之詐欺集團核心成員其惡性尚非重大，暨其於原審審理中自述教育程度為高中畢業，目前擔任臨時工為業，月收入約新臺幣2萬多元，未婚無子，父母親皆健在，無人須其扶養之家庭、經濟及生活狀況（見原審卷一第351頁）等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑欄」所示之刑；並就上開撤銷改判部分所處之刑，衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈤緩刑宣告部分：
⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮致為本件犯行，然被告提起上訴後，於本院審理期間，除坦承全部犯行，並與如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人成立調解或和解，同意一次或分期賠償上開被害人之損害，業如前述，堪認被告犯後實有悔意，且已盡力彌補其行為所致之被害人損害，諒其歷經此次起訴、審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，參以如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人均表示願意原諒被告或同意不再追究被告之刑事責任，並同意法院從輕量刑，給予被告緩刑自新之機會，亦如前述。又被告業與14分之9之被害人成立和解或調解，雖因部分被害人表示無意願與被告調解，或係於調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡，致被告無法與全部被害人成立和解或調解，但不能歸責於被告，故不應全然抹煞被告方面對於和解所做之努力，且為使被告能正常工作以分期賠償已成立和解或調解部分被害人之損害，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑4年，以啟自新。
⒉又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相
當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦定有明文。查被告既表示願賠償如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之9位被害人，為使如附表二編號3、6至8、10所示之5位被害人其餘未獲清償之和解款項獲得充分之保障（如附表二編號1、11至13所示之4位被害人已履行完畢），並督促被告履行債務，以收緩刑之功效，爰參照被告與附表二編號3、6至8、10所示之被害人成立和解或調解之內容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按如附表二編號3、6至8、10所示內容給付上開被害人財產上損害賠償，此部分依同法條第4項規定，並得為民事強制執行名義。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
㈥沒收部分：
被告雖於原審審理中供述：我總共借款30,000元，我還了2次，第1次還5,000元，第2還10,000元，還欠15,000元時去做車手工作抵債，現在都抵完了，我沒有拿到任何報酬等語（見原審卷一第248、249頁），原審因而就上開未經扣案之犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然被告於本院審理中已與如附表二編號
1、3、6至8、10至13所示之被害人分別成立和解或調解，且分別給付如附表二編號1、11至13所示之4位被害人之全部款項及如附表二編號3、6至8、10所示之5位被害人第一期分期款項，其已給付之金額共為顯已逾其犯罪所得，是倘於本判決再諭知沒收被告犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，原審未及審酌上情，而為沒收被告犯罪所得並追徵其價額，尚有未恰，自應由本院將原判決沒收部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官葉美菁提起公訴、追加起訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國111年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第14條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：本院宣告刑編號被告所涉犯行宣告刑1原判決附表二編號1（林○香、黃○晴部分）張彧瀚處有期徒刑壹年。2原判決附表二編號2（吳○賢部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。3原判決附表三編號1（鄭○章部分）張彧瀚處有期徒刑壹年貳月。4原判決附表三編號2（吳○瑋部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。5原判決附表三編號3（嚴○茹部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。6原判決附表三編號4（郭○瑜部分）張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。7原判決附表三編號5（朱○筑部分）張彧瀚處有期徒刑壹年。8原判決附表三編號6（阮○○莊部分）張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。9原判決附表三編號7（陳○如部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。10原判決附表三編號8（曾○松部分）張彧瀚處有期徒刑壹年伍月。11原判決附表三編號9（吳○鈴部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。12原判決附表三編號10（陳○陵部分）張彧瀚處有期徒刑壹年參月。13原判決附表三編號11（駱○豫部分）張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。14原判決附表三編號12（洪○仁部分）張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。附表二：被告應履行之內容（編號3、6至8、10部分尚未履行完畢）編號被害人應給付金額（新臺幣）應（已）給付情形應（已）給付依據1林○香、黃○晴1萬元應於111年3月25日前一次給付，匯入黃○晴所提供之帳戶。（已於111年3月25日匯款1萬元）①和解書（本院1347卷第371頁）②匯款單據（本院1347卷第399頁）2吳○賢未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）3鄭○章6萬元自111年3月15日起分12期，每期按月給付5,000元，匯入鄭○章所提供之帳戶内，如一期不履行，其餘視為全部到期。（已於111年3月15日匯款5,000元）①和解書（本院1347卷第349頁）②匯款單據（本院1347卷第377頁）4吳○瑋未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）5嚴○茹未和解（表示無和解意願，見本院1347卷第255頁公務電話查詢紀錄表。調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）6郭○瑜（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）9萬元自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入郭○瑜指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月15日匯款5,000元）①本院調解筆錄（本院1347卷第367至368頁）②匯款單據（本院1347卷第397頁）7朱○筑3萬元自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入朱○筑指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月12日匯款5,000元）①本院調解筆錄（本院1347卷第293至294頁）②匯款單據（本院1347卷第375頁）8阮○○莊12萬元自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入阮○○莊指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月12日匯款5,000元）①本院調解筆錄（本院1347卷第295至296頁）②匯款單據（本院1347卷第375頁）9陳○如未和解（表示無和解意願，見本院1347卷第257頁公務電話查詢紀錄表。調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）10曾○松10萬元應自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入曾○松指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月12日匯款5,000元）①本院調解筆錄（本院1347卷P289-290）②匯款單據（本院1347卷第375頁）11吳○鈴7,000元應於111年3月25日前一次給付，匯入吳○鈴所提供之帳戶（已於111年3月17日匯款7,000元）①和解書（本院1347卷第373頁）②匯款單據（本院1347卷第385頁）12陳○陵2萬元應於111年3月15日前一次給付，匯入陳○陵所提供之帳戶。（已於111年3月12日匯款2萬元）①和解書（本院1347卷第383頁）②匯款單據（本院1347卷第375頁）13駱○豫1萬5千元（含被害金額1萬2千元，精神賠償金3千元）已給付（於110年2月16日當場給付）和解書（本院1347卷第347頁）14洪○仁未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）