裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1631號民事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第1631號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 蘇佰陞 律師被告 侯清枝
侯玥廷 上列當事人間清償借款事件，經本院於民國109年8月6日言詞辯論終結，判決如下︰
主文確認被告侯玥廷與被告侯清枝間所有就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積九十四平方公尺、權利範圍全部之土地，由臺南市歸仁地政事務所於於民國一百年十月七日以歸地字第○九八四三○號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告侯玥廷應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告侯玥廷對被告侯清枝所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積94平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），由臺南市歸仁地政事務所於於民國100年10月7日以歸地字第000000號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，因原告現已對被告侯清枝所有之系爭土地聲請強制執行，而系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告之債權是否能受清償，堪認原告法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告提起確認判決除去。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告侯清枝經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為被告侯清枝之債權人，對被告侯清枝已取得本院所核
發之96年度執字第43355號債權憑證（下稱系爭執行名義）在案，被告侯清枝應與訴外人 鄭秀惠 連帶給付原告226,715元及依執行名義所載應清償之利息、違約金及程序費用等。經原告屢次催討，皆未清償，而當原告聲請本院民事執行處（下稱執行法院）對被告侯清枝名下之財產強制執行，始發現被告侯清枝已於100年10月7日將其名下所有系爭不動產設定擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權予被告侯玥廷，致執行法院認原告執行無拍賣實益（法院核定之拍賣最低價額為1,271,000元，不足清償系爭設定抵押債權金額及執行費用合計1,312,065元）而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，故原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告提起確認抵押債權不存在等之訴為消極之訴，應由被告
侯玥廷就其是否有此資金能力提供予被告侯清枝，就其交付資金方式，兩者間協議還款為何、是否已有清償等事實負舉證之責，如被告無法舉證，應可認被告間就系爭抵押權之設定行為無效。又被告侯清枝怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其請求被告侯玥廷塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第767條第1項之規定提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告侯玥廷塗銷系爭抵押權登記等語。
㈢聲明：如主文第1至2項所示。
二、被告方面：㈠被告侯清枝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
㈡被告侯玥廷則辯稱：被告侯玥廷與被告侯清枝為姐弟關係，
由於被告侯清枝長期失業收入不穩定，基於姊弟之情，長期伸予援手，但經年累月下來，大大小小的金額也是可觀，對於侯玥廷更是一筆負擔。直至93年5月被告侯清枝再次開口借錢，長年的有借無還也讓侯玥廷猶豫不決，於是侯清枝主動提出可立借據為憑，並表示他還有房子，不用擔心以後不還錢，因被告彼此雙方雖然識字，但不曾寫過借據，向人請教後，拿了一張借據簡單寫了向侯玥廷借款的金額及被告侯清枝個人資料並簽名蓋章讓侯玥廷留存，又95年8月再次借款36萬，立借據方式同上次，直到100年間，侯玥廷多次向侯清枝提起是否可以加減還錢，侯清枝自認沒有還款能力，便同意雙方將土地由侯玥廷抵押設定，避免日後錢拿不回來等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。原告起訴請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡原告主張原告為被告侯清枝之債權人，依系爭執行名義，被
告侯清枝應與訴外人鄭秀惠連帶給付原告226,715元及遲延利息等。經原告屢次催討，皆未清償，而當原告聲請執行法院對被告侯清枝名下之財產強制執行，始發現被告侯清枝已於100年10月7日將其名下所有系爭不動產設定擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權予被告侯玥廷，致執行法院認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序等情，業據原告提出本院96年度執字第43355號債權憑證及繼續執行紀錄表、系爭不動產之土地登記第一類謄本、本院107年度司執字第8359號函文（拍賣無實益）等附卷為證（見本院卷第21至35頁），並經本院依職權調取本院107年度司執字第8359號執行卷宗、臺南市歸仁地政事務所108年10月16日所登記字第1080097557號函、系爭不動產最高限額抵押權登記資料核閱無訛（見本院卷第69-77頁），自堪信為真實。
㈢被告侯玥廷雖抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為被告
侯玥廷借款予被告侯清枝，包含93年5月30日借款20萬元、95年8月10日借款36萬元，及之前陸陸續續所借之款項之總額云云，並提出借據2紙、所有權狀、他項權利證明書為證（見本院卷第151-157頁），惟為原告所否認。經查：
⒈被告侯玥廷雖提出由被告侯清枝簽署之借據，然該借據僅足
證明被告間曾有借貸之合意，尚不足以證明被告侯玥廷有交付借據上所載20萬元、36萬元予被告侯清枝之情事，更何況系爭抵押權設定擔保之債權額為100萬元，亦與借據上記載之合計金額56萬元不符，據此，已難認被告侯玥廷抗辯：系爭抵押權擔保之債權包含被告侯清枝於93年5月30日借款20萬元、95年8月10日借款36萬元等語為真。
⒉被告侯玥廷另抗辯：被告侯清枝向伊借款， 伊常 匯款至伊妹
妹 侯玥汝 之郵局帳戶內，請侯玥汝交給被告侯清枝，有時候伊會拿去伊妹妹侯玥汝那裡，侯清枝再去跟侯玥汝拿，她們兩人住得比較近等語（見本院卷第227頁）。並舉證人侯玥汝為證，惟被告侯玥廷亦不諱言大部分借給侯清枝的錢都是被告侯玥廷拿回來台南，且請證人侯玥汝轉交給侯清枝的錢超過三次，伊拿回去台南的時間不一定，周末時間比較多，侯清枝在簽借據之前是與父母同住等語（見本院卷第232頁），據此，被告侯清枝既與父母同住，被告侯玥廷為何不直接將錢拿給被告侯清枝即被告侯玥廷之父母，卻要請未與被告侯清枝同住之證人侯玥汝轉交？此已不合常情，難以採信。且依證人侯玥汝證述「（侯玥廷是如何拿錢給侯清枝？）有時候侯清枝去侯玥廷高雄的家拿，有時候侯玥廷會去侯清枝家，問侯清枝有沒有錢，沒有錢就會拿錢給侯清枝。（侯玥廷拿錢給侯清枝，或是侯清枝去跟侯玥廷拿錢，證人都在場？有。（侯玥廷是否有拿錢給證人，請證人拿錢給侯清枝？）沒有。（侯玥廷是否曾經匯錢到證人帳戶過？）有，因為我有在幫侯玥廷帶孫子。」等語（見本院卷第234、235頁），則依證人證述係陪同被告侯玥廷拿錢給被告侯清枝，被告侯玥廷匯到證人帳戶的錢是證人幫侯玥廷帶孫子的報酬等情，核與被告侯玥廷抗辯由被告侯玥廷匯錢給證人侯玥汝轉交予侯清枝等語，並不相合。證人所述顯已難為被告有利之認定。
㈣綜上，被告侯玥廷所提出之上開證據，並無法證明其所主張
之借貸金額之金錢交付，本院實難認定被告間確實有如系爭抵押設定所擔保之借貸關係存在。被告既未能舉證證明上開抵押權就其所擔保之債權存在之積極事實，難認其抗辯為可採。
㈤復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。兩造間未有任何擔保債權債務關係存在乙節，業經認定如上，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭最高限額抵押權已經消滅。是原告主張上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，應為可採；又上開抵押權設定登記之存在，對於侯清枝就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，侯清枝自得依民法第767條第1項規定，請求被告侯玥廷塗銷上開抵押權設定登記。
㈥第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查侯清枝為原告之債務人，迄今尚積欠原告226,715元及利息、違約金，已如前述，惟侯清枝迄未請求侯玥廷回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，請求侯玥廷應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，被告既未能證明其等間有系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權存在，則原告訴請確認上開抵押權及其所擔保之債權不存在，併依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求將上開抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。爰判決如主文第1至4項所示。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國109年9月3日
民事第四庭法官李杭倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月3日
書記官黃怡惠