裁判字號：臺灣臺中地方法院103年交簡上字第73號刑事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度交簡上字第73號上訴人即被告 鍾立福 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院103年度中交簡字第445號中華民國103年2月18日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度速偵字第78
4號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾立福於民國103年1月24日晚上7時許起至同日晚上10時許止，在臺中市○○區○○路某友人住處內，飲用酒類後，仍於同日晚上10時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上路，嗣於同日晚上10時16分許，行經臺中市○○區○○路與新福路口時，為執行酒駕勤務之員警攔檢盤查，經警發現其身上有酒味，遂對其實施吐氣酒精濃度測試，而於同日晚上10時18分許，測得其吐氣中酒精濃度為每公升0.45毫克，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附之員警職務報告（見偵卷第12頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本（見偵卷第14頁）、刑案現場測繪圖（見偵卷第21頁），性質上均屬傳聞證據，惟經上訴人即被告鍾立福（下稱被告）及檢察官於本院準備程序及審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為裁判之證據，又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
㈡又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查被告經員警查獲後，經員警採取其吐氣所得之酒精濃度測定紀錄表（見偵卷第13頁），係依上開法律規定所為之必要採證行為，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有酒精濃度測定紀錄表（見偵卷第13頁）、員警職務報告（見偵卷第12頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本（見偵卷第14頁）、刑案現場測繪圖（見偵卷第21頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告於101年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度速偵字第3758號為緩起訴處分確定，並於102年9月16日期滿（原審判決誤載為102年9月27日），仍不知警惕，明知酒後不得駕車，猶貿然駕駛自用小客車上路，其行為枉顧一般用路公眾之生命財產安全，應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其酒精濃度、犯罪之手段、品行，再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康等一切情狀，量處被告有期徒刑
3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告雖以：原審判決量刑過重，伊尚有房貸，無法負擔，伊已知錯，不敢再犯等為由，提起上訴。然查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現，仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界線難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查本件被告所犯之刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，係屬法定刑「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」之罪刑，原審判處被告有期徒刑3月，已甚低於前揭法定最重刑，難謂原判決於刑之量定上有何過重、漏未斟酌或失衡而濫用裁量權之處。
㈡且按汽車駕駛人於5年內駕駛汽車經測試檢定酒精濃度超過
規定標準2次以上者，處9萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷駕駛執照，道路交通管理處罰條例第35條第3項前段定有明文。另按一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之，行政罰法第26條第1項前段定有明文，此乃一行為同時造成刑罰法律與行政秩序罰規定發生競合適用之關係時，基於「一事不二罰」之法理，經由立法程序確立應以刑罰優先為原則，避免行為人承受過度且重複之處罰，此觀該條立法理由明確揭示：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。」其理益明。是法院就酒後駕車之公共危險案件為刑罰裁量時，除應審酌被告犯後態度、酒精濃度、所駕駛之車型、是否發生事故等因素作為量刑標準外，尚應考量量處得易科罰金之刑度，不宜低於前述行政罰之違規標準，以免產生最具嚴厲性的刑事制裁結果卻較行政罰為輕之法秩序矛盾現象。此亦可由道路交通管理處罰條例第35條第8項：「前項汽車駕駛人，經裁判確定處以罰金低於本條例第92條第4項所訂最低罰鍰基準規定者，應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分」之規定可知，立法者認為法官科處罰金低於行政罰基準時，顯有不當，遂立法要求行為人仍應繳納不足最低罰鍰之部分。查本件被告前於101年間即曾同因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛案件，獲檢察官緩起訴之寬典（緩起訴期間1年，應向公庫支付
5萬3,000元），甫於102年9月16日緩起訴期滿，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度速偵字第3758號緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見簡上卷第14頁、第11頁），卻不知悔改，再犯本案，且本案乃係其
5年內再犯，依道路交通管理處罰條例第35條第3項前段之規定，監理機關本即應科處9萬元罰鍰，而原審判決僅量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其易科罰金之金額幾近被告本應受處之行政罰鍰金額，且因上開一事不二罰原則，被告不須再受處上開9萬元罰鍰，原審判決已為對被告甚為有利之量刑，實難認有何量刑過重之情形。
㈢此外，又查無其他足資減輕對被告所科刑度之事由，是原審
量刑尚無違誤，被告爭執原審判決量刑過重，並無所據，因認其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中華民國103年5月14日
刑事第十八庭審判長法官游秀雯
法官黃玉琪法官張瑋珍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王嘉麒中華民國103年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。