裁判字號：最高法院109年台上字第2634號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第2634號上訴人 李宗成 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月8日第二審判決（108年度上訴字第919號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11022、11032號、108年度偵字第794、795、796號、108年度毒偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：
一、本件原判決此部分事實認定略以：上訴人李宗成於民國99年間某日，在其臺南市○○區○○街○○號住處路旁，受友人 鄭新春 （已歿）寄託保管具殺傷力之手槍、改造手槍各1枝，與具殺傷力之子彈190顆及擦槍工具1組，嗣於107年10月23日，經警在其使用之自小客車後行李廂搜出查獲等情，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法寄藏手槍罪刑（累犯，宣處有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣30萬元），及相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點，未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人於107年10月24日警詢時，係供稱：大約於「99年」間，由鄭新春在我家附近路旁交付系爭槍彈，該人約於
101年左右死亡（見警一卷第36頁）；於同日偵訊時，改稱：我的朋友在「101年」時寄放，我不知道朋友何時死亡（見偵二卷第72頁）；於第一審另稱：我「100年」戒治回來，就沒有與鄭新春聯絡等語（見第一審卷第71頁），可見所供關於受寄代藏系爭槍彈之時間，並非一致；而上訴人上訴意旨復陳稱：我於99年間為警查獲毒品，嗣送觀察勒戒、強制戒治，期間1年，在強制戒治期間，無從受寄代藏系爭槍彈等情（見本院卷第48頁），並提出內政部警政署刑案資訊系統詳細表為憑（見本院卷第53頁）。
則究竟上訴人持有系爭槍彈之實情為何？攸關持有槍彈起迄時間之釐清、認定。又原判決理由所引上開證據資料，似無上訴人所稱「鄭新春」之戶籍資料可供比對。以上疑點，自有調查釐清必要，原審未予究明，致此部分犯行之事實未臻明瞭，尚有調查職責未盡之違法。
（二）假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。刑法第78條第1項定有明文。
本件原判決理由㈤、１、⑴載論：上訴人於前案「假釋期間內」之99年間起，故意犯非法寄藏手槍罪，至前案假釋期滿視為有期徒刑執行完畢之5年內，仍繼續故意犯本罪，乃屬累犯（見原判決第8頁倒數第4行以下），並未清楚說明如何為刑法第78條第1項之適用，亦有未當。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因影響於此部分事實之認定及罪責程度，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（製造第四級毒品及持有逾量第一級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人此部分上訴意旨略以：
（一）關於持有逾量海洛因及甲基安非他命部分，上訴人僅係單純因供己施用而持有，既未超過施用之合理持有範圍，且已在偵審中自白，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之立法理由，原審竟維持重判有期徒刑4年4月，顯然違反適用法律一般原則（平等原則、比例原則、罪刑相當原則）及同類案件量刑基準。
（二）關於製造第四級毒品部分，主謀係「 阿昌 」，上訴人僅係其工人而已，所製造之假麻黃鹼、麻黃素成品、半成品，純度甚低，純質淨重不高，上訴人又已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而上訴人係中低收入戶，尚有前妻、幼子及年邁寡母，均賴上訴人照顧，原審未為罪刑調查，也未斟酌上情，維持有期徒刑4年10月之重刑，同屬逾同類案件量刑基準，均有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合關於此部分犯行之全案證據資料（詳如原判決理由欄二、㈡、㈢），本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一、㈡、㈢所載之犯行，因而撤銷第一審關於製造第四級毒品罪部分沒收不當之判決，改判依刑法第38條第1項第1款諭知原判決附表二部分存有第四級毒品先驅原料違禁物工具之沒收；另就上訴人所犯共同製造第四級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪（想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上），維持第一審關於此部分之論科及除上開撤銷部分之相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人第二審上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。（原判決尚以檢察官起訴意旨所指上訴人所涉施用第一級、第二級毒品罪嫌部分，係屬起訴違背程序，因與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，有實質上一罪之關係，就該部分說明不另為不受理之諭知，詳原判決理由欄四、㈣）。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
稽諸原審審理期日筆錄，原審審判長已就科刑之範圍，指揮上訴人及其辯護人表示意見，並詢問有關上訴人之學歷、經歷、家庭、經濟狀況等量刑審酌事項（見原審卷第20
2頁），上訴人所指原審未為罪刑調查，即與卷內訴訟資料不相適合。
原判決於其理由欄四、㈠已說明第一審具體審酌：上訴人前於105年間因涉犯製造甲基安非他命、持有逾量之海洛因、甲基安非他命等罪嫌，經檢察官起訴後，於法院審理期間逃匿，上訴人於該逃匿期間，竟仍無視法律禁令，明知（假）麻黃鹼係可供合成甲基安非他命之先驅原料，亦屬第四級毒品，且海洛因、甲基安非他命均有害於人體，猶從事製造第四級毒品（假）麻黃鹼犯行，並再次購入逾量之海洛因、甲基安非他命而非法持有；加以其所製成之（假）麻黃鹼結晶純質淨重多達8,043.5公克，並有純質淨重高達16,776.1公克之液態（假）麻黃鹼尚待脫水固化，足見製造規模不小，極易造成毒品泛濫而嚴重危害國人健康及社會治安；所非法持有逾量之海洛因、甲基安非他命縱係供己施用，惟純質淨重各達76.81公克、70.9公克，數量不少，均應給予相當程度之刑事非難；念在上訴人案發後坦承犯行，態度良好；兼衡上訴人犯罪之動機、目的、手段、品行，暨上訴人自陳之智識程度、經濟收入、需扶養70餘歲之母親及年幼子女，家境勉持之家庭生活狀況等一切情狀，就所犯共同製造第四級毒品罪，量處有期徒刑4年10月（法定本刑為有期徒刑5年以上12年以下，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），就持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，量處有期徒刑4年4月（法定本刑為有期徒刑1年以上7年以下，此部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用），予以維持之旨；復就撤銷第一審所為之部分沒收改判，亦已敘明其所憑之理由。已就刑法第57條之一切情狀予以審酌，客觀上既未逾越法定刑度，又未有明顯濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。
上訴人此部分上訴意旨，對原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，重複爭執，難認為適法的上訴第三審理由。
四、依上說明，應認上訴人之此部分上訴，為違背法律上之程式，均予駁回。
又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。查本件僅上訴人對原判決提起上訴，且所提起此部分上訴既不合法律上之程式，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力，自不及於與此部分犯行有關之原判決於理由四、㈢、4、⑵內所說明：第一審判決參與人 柯宏育 所有車牌號碼00000000自用小客車不予沒收部分，自無須併列參與人為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年7月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月17日