裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第85號民事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第85號上訴人甲○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 周志吉 律師被上訴人平佳工程有限公司
樓法定代理人乙○○訴訟代理人 游朝義 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年4月30日台灣板橋地方法院98年度勞訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊自民國（下同）87年4月起受雇於被上訴人公司，擔任
配電工程技術士職務，被上訴人於87年4月27日為伊投保勞保，並按月發放工資。而被上訴人於94年間因勞退新制施行後進行改組，更改伊之薪資計算方式，改以績效制即依實作數量計算薪資，惟兩造間並未終止勞動契約，伊仍係受雇於被上訴人之勞工。嗣被上訴人又主動調派伊至訴外人 王吉強 工程班支援工作，伊身為被上訴人所聘雇之勞工，當須尊重被上訴人調動職務內容之決定，伊遂同意改至王吉強工程班工作。惟被上訴人股東之一 陳顧明 於98年9月1日（嗣後更正為98年8月31日，見原審卷第12頁反面筆錄、第13頁書狀）代表被上訴人公司，以電話無預警通知伊，自即日起終止勞僱關係，而當日同受通知解雇員工尚有王吉強、 張敬皇 、 俞富貴 、 馮禮貴 等4人，上開解雇員工與伊並齊赴被上訴人處抗議，然被上訴人堅持自是日起解雇，僅同意勞健保續保至98年9月底。
㈡因王吉強工程班向被上訴人承攬之利潤不佳，於98年8月
中旬協商不再承攬被上訴人工程，伊身為被上訴人指派至王吉強工程班支援之員工，當然希望王吉強工程班可以繼續在被上訴人承攬工作，倘若王吉強等果真與被上訴人終止承攬關係，伊僅能表示尊重，但也希望能夠調回被上訴人原單位建制繼續工作。惟被上訴人不但於98年8月31日以電話通知伊終止僱傭契約，更於98年9月1日協商時拒絕伊回歸原單位工作之要求，無疑是未經預告逕自解雇伊，被上訴人自應給付伊非自願離職之資遣費、預告期間工資及尚未領取之工作獎金等。
㈢伊自87年4月27日起至98年8月31日止，受雇於被上訴人，
合計共11年4個月又3日，被上訴人解雇伊，依法應給付伊資遣費與預告期間之工資。又因伊自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例之規定，關於資遣費之計算，依法94年7月1日以前依勞動基準法（下稱勞基法）第17條計算，94年7月1日以後依勞工退休金條例第12條規定計算。茲將資遣費及預告期間工資、工作獎金分述如下：
⒈自87年4月27日起至94年6月30日止之資遣費共計新台幣
（下同）36萬8,300元：依勞基法第17條規定，被上訴人應給付伊合計7.25個月平均工資資遣費，而伊自94年1月起至6月止，每月平均工資為5萬0,800元，則7.25個月之平均工資資遣費合計為36萬8,300元。
⒉自94年7月1日起至98年8月31日止之資遣費共計為9萬7,
348元：依勞工退休金條例第12條規定，被上訴人應給付伊合計2.085個月平均工資資遣費，而伊自98年3月起至8月止，每月平均工資為4萬6,690元，則2.085個月資遣費合計為9萬7,348元。
⒊預告期間工資為4萬6,690元：伊任職被上訴人公司11年
多，被上訴人未遵守預告期間即解雇伊，依勞基法第16條之規定，被上訴人應給付伊30日預告期間之工資為4萬6,690元。
⒋工作獎金：伊98年應領工作獎金為14萬8,703元，即屬
於97年度電氣工程，尾款於98年12月30日結算。⒌綜上，被上訴人應給付伊合計66萬1,091元（總數應僅為66萬1,041元，上訴人誤載為66萬1,091元）。
㈣爰依僱傭關係及勞基法第16條、第17條、第22條、第23條
、勞工退休金條例第12條等規定，請求被上訴人應給付66萬1,091元（總數應僅為66萬1,041元，上訴人誤載為66萬1,091元，已如前述）及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依年息百分之5計算利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人66萬1,091元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第73頁）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於94年勞退新制施行前確受雇於伊公司，惟勞退新
制施行後，上訴人自94年7月1日起即變更為次承攬人，承包伊公司向台電公司承攬之工程，故自該時間起，兩造間即無僱傭關係存在，上訴人僅為伊公司承攬包商王吉強之員工，並非伊公司員工。伊公司係每月與包商結算承攬報酬後，再依王吉強指示委託伊公司將款項匯入上訴人等帳戶，上訴人既係受雇於王吉強，其勞動條件係與王吉強達成合意，工作亦係受王吉強之指揮監督。又王吉強於98年9月1日及其員工張敬皇、俞富貴、馮禮貴、上訴人等曾至伊公司，係主張伊公司所分配承攬工作之利潤不好，其等不願再承包，然要求以伊公司員工名義投保勞工保險至98年9月底再予退保，足證上訴人於98年9月1日係至伊公司表示不願再承攬伊公司工作，並無伊公司以電話即時解雇上訴人之情況，況上訴人既非伊公司員工，且與伊公司亦無僱傭關係，伊公司自無從將其解雇。至於上訴人前以伊公司員工名義投保勞工保險，實係伊公司因受上訴人請託同意其繼續以伊公司員工名義投保，非得據此認定兩造有僱傭關係存在。從而，上訴人依勞動基準法第16條及同法第17條等規定，請求伊公司給付其資遣費及預告期間工資，顯屬無稽。
㈡伊公司從未於98年9月1日以電話解雇上訴人，實係上訴人
自行於98年9月1日離職。縱認上訴人非自98年9月1日起自行離職，然因上訴人自承從98年9月1日起即未上班，顯係連續3日以上無故曠職，伊公司亦已於98年9月29日委任律師發函通知上訴人解雇，故縱兩造間有僱傭關係存在，上訴人請求亦無理由。至於上訴人追加請求伊公司給付98年應領工作獎金14萬8,703元，應係工程尾款，惟上訴人究指何項工作獎金暨請求伊給付之法律上原因為何，均未敘明。況上訴人所屬工班與伊公司間自98年9月1日即已終止承攬關係，且雙方間亦無僱傭關係存在，故上訴人請求工作獎金亦屬於法無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回（見本院卷第37頁）。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第78頁）：㈠上訴人自87年4月起受雇於被上訴人，被上訴人於87年4月27日為上訴人加入勞保。
㈡上訴人於94年6月30日在「勞工退休制度選擇意願徵詢表」勾選「勞工退休金條例」勞工退休金新制。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院99年7月23日準備程序時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第34頁筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造間有無上訴人所主張之僱傭關係？
⒈上訴人主張自87年4月起受雇於被上訴人，擔任配電工
程技術士，於96年6月間選擇勞工退休金新制，僅就勞工退休金制度適用法律之變動達成合意，並未變動兩造間之僱傭關係，嗣被上訴人調派伊至王吉強工程班支援，至98年8月31日，被上訴人片面終止勞僱契約，並不合法，伊仍係受雇於被上訴人云云。被上訴人則抗辯94年勞退新制施行前，上訴人確受雇於伊公司，但自94年7月1日起，上訴人變更為次承攬人，承包伊公司向台電公司承攬之工程，兩造間已無僱傭關係存在等語。
⒉因被上訴人對於上訴人於94年7月1日勞退新制施行前，
確實受雇於其公司之事實，並不爭執（見原審卷第16頁、本院卷第39頁書狀），故本件應審究者為自94年7月1日起迄98年8月31日止，兩造間有無僱傭關係存在。經查：
⑴上訴人對於被上訴人抗辯其於94年7月1日勞退新制施
行後，改前往承包被上訴人向台電公司承攬工程之王吉強工班工作之事實，並不爭執。而兩造均聲請訊問之證人王吉強於原審審理時到庭證稱：因為上訴人的績效班沒有在做了，伊就問被上訴人公司當時之老闆 闕富貴 是否讓上訴人至其之工班工作，伊有向上訴人徵詢意見，上訴人也願意；上訴人加入伊之工班後，工作分派及薪資計算，均由伊為之；上訴人大部分都是在被上訴人公司工作，但以績效計算工資，上訴人做多分多等語（見原審卷第41頁反面至第43頁筆錄），且觀諸上訴人所提出之被上訴人公司工資計算表，亦僅至94年6月止〈見原審98年度司板勞調字第46號卷（下稱調解卷）第22頁至第27頁〉，上訴人並未再提出自94年7月起至98年8月31日止由被上訴人開具之工資計算表作為憑據，故足見上訴人確係於94年6月30日與被上訴人公司合意終止勞動契約，並自94年7月1日起至證人王吉強工班工作，且由證人王吉強分派工作及發放薪資。是以縱然上訴人提出98年8月之考勤表影本1份（見原審調解卷第11頁），惟仍難以此即認其與被上訴人間於該時間仍有僱傭關係存在。⑵又證人王吉強亦證稱：伊有承攬被上訴公司工程，自
95年至98年9月1日為止，報酬是以積點計算，工班成員有伊、張敬皇、俞富貴、馮禮貴、甲○○等人；伊向被上訴人公司結算承攬報酬之款項後，由被上訴人公司再匯予伊等5個人等語（見原審卷第41頁反面筆錄），並有被上訴人所提出王吉強於95年度至97年度向被上訴人公司之請款明細表及其內記載「茲本人等（王吉強、俞富貴、張敬皇、馮禮貴、甲○○－即 王吉強班 ）受領前承攬平佳工程有限公司台電北南區處97年度工程尾款共新台幣773,515元無誤，恐口無憑特立此據，此致平佳工程有限公司，立據人為王吉強、俞富貴、張敬皇、馮禮貴、甲○○」，且除甲○○外，其餘人均已簽名之收據影本各1份附卷可稽（見原審卷第20頁至第25頁、第32頁）。足見上訴人確係證人王吉強工班之成員，且係由證人王吉強工班向被上訴人公司承攬工程，經結算後，由被上訴人公司直接匯款予上訴人及證人王吉強等人；再而，有被上訴人提出及包括王吉強、俞富貴、張敬皇、馮禮貴等人在內之95年度至98年度之扣繳憑單影本各1份存卷可參（見本院卷第55頁至第70頁），堪認證人王吉強上開之證述內容與被上訴人公司之抗辯相符。故上訴人雖提出台北縣中和地區農會存摺交易明細對帳單影本3張（見原審調解卷第28頁至第30頁）、95年度至97年度之財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見本院卷第24頁至第27頁），惟尚不得以上開證物即遽認上訴人與被上訴人公司於94年7月1日起至98年8月31日止，仍有僱傭關係。
⑶另上訴人雖提出勞工保險被保險人投保資料影本1份
為證（見原審調解卷第12頁至第15頁），主張被上訴人公司為其投保勞保，故兩造間自94年7月1日起至98年8月31日止，仍有僱傭關係云云。惟查：證人王吉強於原審審理時到庭證稱：伊工班成員以被上訴人公司員工名義投保勞工保險及健康保險，約定好個人負擔自負額部分，其他由被上訴人公司負擔；上開事項係其等向被上訴人公司承攬工程之前，即已約定好的項目之一，且係5位工班成員都由伊負責與被上訴人公司約定等語（見原審卷第42頁筆錄）。故被上訴人公司自94年7月1日起，既係因上開因素而繼續為上訴人投保勞保，即不得以上開證據，作為兩造間自94年7月1日之後，仍有僱傭關係之證明。
⑷另由上訴人提出請求本件工作獎金之上證2（即「97
年度王吉強班請款積點明細表」）觀之，其內記載王吉強、張敬皇、俞富貴、馮禮貴、上訴人等人之「分紅工資」、「實分」、「稅」等各項金額，而於上訴人部分，則分別是14萬8,703元、14萬8,703元、9,875元，有上開「97年度王吉強班請款積點明細表」影本1份存卷可按（見本院卷第28頁）。故被上訴人公司抗辯此部分應屬承攬工程之尾款，並非工作獎金乙節，因上訴人亦自承上開款項係97年度電氣工程，尾款於98年12月30日結算等語（見本院卷第23頁）；且依上訴人提出由證人王吉強開具之證明文件亦記載「…，王吉強、俞富貴、張敬皇、馮禮貴等個人應領工程已發放妥。…但甲○○不來領工程款，其應領工程款148,703元由公司保留不發放，待民事訴訟結案後才處理」等語（見本院卷第29頁），亦足認上開款項確係工程尾款，並非上訴人主張之工作獎金。
⑸至王吉強等人雖確於98年9月1日曾與上訴人至被上訴
人公司，惟證人王吉強於原審審理時到庭證稱：伊與上訴人等5名工班成員，在98年9月1日去被上訴人公司是希望他們幫我們的勞健保多補1個月，即至98年10月，至於上訴人稱係遭被上訴人公司解雇，那是每個人的認知問題等語（見原審卷第42頁筆錄）。
⒊綜此，上訴人於94年7月1日勞退新制施行後，既已改往
承包被上訴人公司向台電公司承攬工程之證人王吉強工班工作，並由證人王吉強分派工作與計算薪資，雖證人王吉強與被上訴人公司會算承攬報酬後，由被上訴人再匯款予上訴人，然仍難認上訴人與被上訴人間有經濟上及人格上之從屬性，且上訴人與被上訴人間亦無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義，即有不符，故上訴人主張自94年7月1日起，迄98年8月31日止，與被上訴人間仍有僱傭關係存在云云，即非可採。另因被上訴人對於上訴人於94年7月1日勞退新制施行前，確實受雇於其公司之事實，並不爭執，已如前述，故上訴人雖提出其於94年6月30日簽具之勞工退休金制度選擇意願徵詢表影本1份，惟仍不得以此作為有利於上訴人之認定，併此敘明。
㈡上訴人本件請求有無理由？
⒈依勞基法規定，關於勞動契約之終止，計有勞雇雙方之
合意終止、雇主依11條規定之預告終止、雇主依12條規定之無須預告終止、雇主依13條但書規定之報請主管機關核定之終止、勞工依第14條規定之無須預告終止等情。而依第18條第1款規定，雇主依12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。由此可知，勞工依據勞基法第16條、第17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主依同法第11條及第13條但書規定，終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或勞雇雙方合意終止，勞工並無請求雇主給付預告期間之工資及資遣費之權利。
⒉查，本件上訴人與被上訴人於94年6月30日終止勞動契
約，自94年7月1日起，上訴人改至證人王吉強工班工作，由王吉強分派工作及為薪資計算，故上訴人與被上訴人間之勞雇關係，顯已終止，且與勞基法第11條規定各款所列之雇主終止勞動契約之法定事由，無一相符，故上訴人不得請求被上訴人公司給付自87年4月起至94年6月30日止之資遣費及預告期間工資。
⒊次查，因上訴人自94年7月1日起至98年8月31日止，與
被上訴人間並無僱傭關係存在，故其主張被上訴人公司於98年9月1日非法終止勞動契約，請求被上訴人給付預告期間之工資、資遣費及工作獎金，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依僱傭關係及勞基法第16條、第17條、第22條、第23條、勞工退休金條例第12條規定，訴請被上訴人給付資遣費46萬5,648元、預告期間工資4萬6,690元，以及獎金14萬8,703元，共計66萬1,091元（應僅為66萬1,041元，惟上訴人誤載為66萬1,091元，已如前述），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依年息百分之5計算之利息為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月28日
勞工法庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年9月28日
書記 官明祖星