裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1552號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1552號上訴人即被告 楊景 餘選任辯護人 許哲嘉 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第553號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第3459、4372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1沒收部分撤銷。
如附表一編號1「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之物及犯罪所得均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、楊 景餘 明知愷他命（即Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持其所有之門號0000000000號白色蘋果廠牌智慧型手機一支（含SIM卡一張）作為聯絡工具，而分別於附表一編號1至3所示時、地，先後為如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行。嗣員警依法聲請對 楊景餘 持用之上開行動電話門號進行通訊監察，並於民國108年5月14日上午6時40分許，持搜索票至楊景餘位在雲林縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號之住處執行搜索，因而查獲，並扣得前開門號0000000000號白色蘋果廠牌智慧型手機一支（含SIM卡一張）。
二、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。
理由
一、被告楊景餘因販賣本案第三級毒品愷他命及持有第二級毒品大麻，經檢察官偵查起訴，並經原審判決，而被告僅就原判決關於販賣第三級毒品部分提起上訴（見本院卷第60頁），是本院審理範圍，僅及於被告被訴販賣第三級毒品犯行。又本案檢察官所舉用以證明被告犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、被告對於上開犯罪事實，自偵查、原審審理以迄本院審理中均坦承不諱，所供情節核與購毒者 王陵諺 、 顏子棚 （原名顏興農）、 陳世哲 偵查中具結後證述之內容（見偵3459卷第40、41、81、91、24、25頁）相符，並有0000000000號白色蘋果廠牌智慧型手機一支（含SIM卡一張）扣案及如附表二所示通訊監察譯文（見偵3459卷第8至9、79、81頁）、相關之通訊監察書（見警卷第33頁正反面）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見警卷第42頁）、搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第28至32頁）在卷可資佐證。又被告於原審行準備程序及本院審理中，均坦承因販賣第三級毒品而獲利（見原審卷第77至78頁、本院卷第83頁），亦足認其有營利之意圖無疑。綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告就附表一編號1至3所示犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品之行為，無證據證明達純質淨重20公克以上，不另論罪。被告就附表一編號1至3所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告就附表一編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命犯行，已於偵查及原審審理、本院審理中自白，已如前述，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至選任辯護人辯護意旨，以被告年輕識淺，又長期飽受焦慮、強迫、憂鬱等情感性精神疾患所苦，一時思慮不周，始購買愷他命後進而施用，之後王陵諺、顏子棚、陳世哲知道被告有愷他命，有意購買，被告始將施用後剩餘之愷他命販賣與該等購毒者，並非專以販毒營利之人，犯罪情狀應較一般販毒者輕微；又被告本案販賣愷他命之數量、金額甚低，獲利亦微，其中更有一次未取得價金，相較於販賣毒品之中盤、大盤商，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬有限，且被告並未藉由販賣毒品以誘使、控制他人，僅係因自身陷於毒癮中，年紀甚輕而未慮及刑罰之嚴重性，純為補貼施用毒品之花費始誤觸刑章，是被告行為固為法所不許，惟惡性仍難謂重大，應不無判處被告長期自由刑而與社會隔離之必要，則被告本案販賣愷他命之犯行，雖可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然仍有情輕法重之處，客觀上足以引起一般人之同情，應有刑法第59條規定之適用等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告患有憂鬱症、強迫症、拔毛症、焦慮症、物質誘發障礙、未分類注意力缺損過動症等精神疾患，固有臺中榮民總醫院診斷證明書、 林博文 診所診斷證明書在卷可證（見原審卷第87、89頁），惟其藉由販賣第三級毒品愷他命與他人施用而獲利，無視毒品對人身心健康之危害，助長毒品流通，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減，並無理由。
四、按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。再按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文，是被告所持供販賣本案第三級毒品愷他命所用之物，不問屬於被告與否，均應依上開規定宣告沒收。查原判決關於附表一編號1部分，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就該次販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣2,000元諭知沒收、追徵，固非無見。然原判決於犯罪事實欄業已認定被告係持扣案0000000000號白色蘋果廠牌智慧型手機一支（含SIM卡一張）為聯絡工具而犯附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，且被告於本院審理中，亦坦承附表一編號1所示犯行，亦係透過上開行動電話聯繫購毒者王陵諺（見本院卷第83頁），則上開行動電話自屬供販賣第三級毒品犯罪所用之物。原審就此漏未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之諭知，自有違誤。被告上訴意旨就此雖未加以指摘，然原判決關於該部分沒收之宣告既有違誤之處，仍應由本院將附表一編號1關於沒收部分撤銷改判，諭知如本判決附表一編號1「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示，以期適法。
五、原審另以本案關於附表一編號1至3所示犯行，事證明確，依法論罪，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命與他人，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，助長毒品流通，影響社會秩序，所為誠屬不該，然考量被告販賣愷他命之對象僅有三人，數量非鉅，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟顯然較輕，而被告於偵查中及本院審理時均能坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「原判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並於附表一編號1、3部分，就未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵；於附表一編號2、3部分，就扣案0000000000號白色蘋果廠牌智慧型手機一支（含SIM卡一張）諭知沒收，此部分認事用法均無違誤，刑罰裁量及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨固以原審未適用刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑為由，指摘原判決不當，然被告所為販賣第三級毒品犯行並無法重情輕之情，已如前述，且本案既無刑法第59條規定之適用，則被告所犯如附表一編號1至
3所示之罪，法定最低度刑均逾2年，自無從依刑法第74條第1項之規定宣告緩刑。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審未適用刑法第59條之規定酌減、未宣告緩刑為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國109年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────────┬───┬────┬────┬─────┬─────────┬────────────┐│編│交易方式│通話時│交易時間│交易地點│毒品數量、│原判決主文、宣告刑│本院判決主文、宣告刑及沒││號││間、內│││金額（新臺│及沒收│收││││容│││幣）│││├─┼──────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│１│楊景餘持用門號000000│無│107年1│雲林縣○│2,000元之│楊景餘販賣第三級毒│原判決關於沒收部分撤銷。│││0000號手機與王陵諺持││月間某時│○鎮○○│愷他命一包│品，處有期徒刑參年│扣案之白色蘋果廠牌智慧型│││用之不詳電話聯絡後，││許│街000號│。│捌月。│手機壹支（搭配門號000000│││由楊景餘於右揭時間、│││之○○公││未扣案之犯罪所得新│0000號SIM卡壹張）沒收；│││地點，將右列數量之第│││有零售市││臺幣貳仟元，沒收之│未扣案之犯罪所得新臺幣貳│││三級毒品愷他命交付王│││場旁某空││，於全部或一部不能│仟元，沒收之，於全部或一│││陵諺，王陵諺則交付右│││地││沒收或不宜執行沒收│部不能沒收或不宜執行沒收│││列金額之價金而完成交│││││時，追徵其價額。│時，追徵其價額。│││易。││││││其他上訴駁回。│├─┼──────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│２│楊景餘持用門號000000│詳譯文│108年2│雲林縣○│1,200元之│楊景餘販賣第三級毒│上訴駁回。│││0000號手機與顏子棚以│附表二│月16日晚│○鎮○○│愷他命一包│品，處有期徒刑參年││││右揭通話聯絡後，由楊│編號１│間7時48│街000號│（賒帳）。│柒月。││││景餘於右揭時間、地點│所示│分後某時│之○○公││扣案之白色蘋果廠牌││││，將右列數量之第三級││許│有零售市││智慧型手機壹支（搭││││毒品愷他命交付顏子棚│││場旁某空││配門號00000000000││││，顏子棚則以賒帳之方│││地││00000000號SIM卡壹││││式購買該包愷他命，而│││││張），沒收之。││││未給付價金。│││││││├─┼──────────┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│３│楊景餘持用門號000000│詳譯文│108年2│雲林縣○│1,000元之│楊景餘販賣第三級毒│上訴駁回。│││0000號手機與陳世哲以│附表二│月17日晚│○鎮○○│愷他命一包│品，處有期徒刑參年││││右揭通話聯絡後，由楊│編號２│間9時2│里○○00│。│柒月。││││景餘於右揭時間、地點│所示│分後某時│號住處門││扣案之白色蘋果廠牌││││，將右列數量之第三級││許│口之魚池││智慧型手機壹支（搭││││毒品愷他命交付陳世哲│││旁││配門號000000000000││││，陳世哲則交付右列金│││││00000000號SIM卡壹││││額之價金與楊景餘而完│││││張），沒收之。未扣││││成交易。│││││案之犯罪所得新臺幣│││││││││壹仟元，沒收之，於│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。││└─┴──────────┴───┴────┴────┴─────┴─────────┴────────────┘附表二：通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│１│①│A：0000-000000（楊景餘）（受話）│①佐證本判決附表一編│││108年2月16日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）│號2之犯罪事實（即│││下午3時44分├─────────────────┤108年度偵字第3459││││A：喂│、4372號起訴書犯罪││││B：喂│事實欄一、(二)部分││││A：怎樣│）。││││B：今天呢？幾點下班│②通訊監察譯文出處：││││A：今天可能跟昨天差不多啦│偵3459號卷第79頁、││││B：好啦好│第81頁。││││A：你…好啦好│③原審108年聲監字第││││B：好好│75號、聲監續字第││├───────┼─────────────────┤208號通訊監察書（│││②│A：0000-000000（楊景餘）（受話）│警卷第33頁正反面、│││108年2月16日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）│第35頁正反面）。│││下午6時33分├─────────────────┤││││A：喂│││││B：喂你電話都不接是在，你幾點下班│││││A：7點多啦│││││B：大概啦，給我一個大概啦│││││A：7點半│││││B：你7點半打這支給我我再過去│││││A：好啦，掰掰│││├───────┼─────────────────┤│││③│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年2月16日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）││││下午7時15分├─────────────────┤││││A：喂│││││B：在哪？我先去菜市場等你好嗎│││││A：不要啦，我還在公司，8點之前好│││││不好│││││B：好啦好│││├───────┼─────────────────┤│││④│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年2月16日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）││││下午7時36分├─────────────────┤││││A：喂，快到了、快到了│││││B：好好，我到菜市場等你│││││A：好好│││├───────┼─────────────────┤│││⑥│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年2月16日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）││││下午7時48分├─────────────────┤││││B： 大仔 你在哪│││││A：幹我剛下交流道而已，大仔，你不│││││要這樣催我啦│││││B：好，我知、我知，我菜市場等你│││││A：你菜市場等我差不多10分至15分鐘│││││B：好好│││││A：謝謝│││├───────┼─────────────────┤│││⑦│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年4月17日│B：00-0000000（顏子棚）（發話）││││下午10時49分├─────────────────┤││││B：喂│││││A：對│││││B：景餘喔│││││A：你終於打給我了│││││B：我不會不見啦，我在裡面，你知道│││││嗎│││││A：我也知道你不會不見，你也要打給│││││我│││││B：我知，不好意思，忘記跟你說一下│││││，6月15因為我還要去醫院治療，│││││我是怕電話中跟你說這個，你會…│││││，聽的懂意思嗎│││││A：恩│││││B：不會不見，體諒一下│││││A：我知道你不會不見，但你要打給我│││││B：好啦，我知│││││A：你知道意思嗎│││││B：對，不好意思啦│││││A：好啦│││││B：我會做一次處理給你│││││A：好啦好│││││B：掰掰││├──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│２│①│A：0000-000000（楊景餘）（受話）│①佐證本判決附表一編│││108年2月17日│B：0000-000000（陳世哲）（發話）│號3之犯罪事實（即│││下午3時9分├─────────────────┤108年度偵字第3459││││A：喂，哥│、4372號起訴書犯罪││││B：你在哪│事實欄一、(三)部分││││A：我跟我媽在一起│）。││││B：歐，好好│②通訊監察譯文出處：││││A：要晚一點│偵3459號卷第8至9頁││││B：好好│。││├───────┼─────────────────┤③原審108年聲監字第│││②│A：0000-000000（楊景餘）（受話）│75號通訊監察書（警│││108年2月17日│B：0000-000000（陳世哲）（發話）│卷第33頁正反面）。│││下午5時32分├─────────────────┤││││A：喂│││││B：喂，你在哪│││││A：我在海口│││││B：阿，是歐│││││A：我在，等一下就回去了│││││B：你跑去吃飯│││││A：對阿│││││B：好好│││├───────┼─────────────────┤│││③│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年2月17日│B：0000-000000（陳世哲）（發話）││││下午8時35分├─────────────────┤││││A：哥│││││B：對，你在哪│││││A：我在大埤│││││B：你多久會過來坑仔│││││A：半小時│││││B：不然你要出發的時候打給我│││││A：好好│││├───────┼─────────────────┤│││④│A：0000-000000（楊景餘）（發話）││││108年2月17日│B：0000-000000（陳世哲）（受話）││││下午8時52分├─────────────────┤││││B：喂│││││A：我在路上，約5分鐘就到了│││││B：好好，你慢慢開，我還再疊菜│││││A：好│││││B：你還會經過7-11嗎│││││A：不會│││││B：好好│││├───────┼─────────────────┤│││⑤│A：0000-000000（楊景餘）（受話）││││108年2月17日│B：0000-000000（陳世哲）（發話）││││下午9時2分├─────────────────┤││││A：喂│││││B：你在哪│││││A：要到了│││││B：你要到了，還要多久│││││A：你在那了嗎│││││B：我剛到│││││A：我想說你要我慢慢開我就慢慢開，│││││我馬上到│││││B：好阿好，你慢慢來││└──┴───────┴─────────────────┴──────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表：││1.警卷：雲林縣警察局雲警刑偵一字第1081901942號刑案偵查卷宗││2.他卷：臺灣雲林地方檢察署108年度他字第279號偵查卷宗││3.偵3459卷：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第3459號偵查卷宗││4.偵4372卷：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4372號偵查卷宗││5.聲押卷：臺灣雲林地方檢察署108年度聲押字第87號偵查卷宗││6.查扣62卷：臺灣雲林地方檢察署108年度查扣字第62號偵查卷宗││7.查扣294卷：臺灣雲林地方檢察署108年度查扣字第294號偵查卷宗││8.查扣390卷：臺灣雲林地方檢察署108年度查扣字第390號偵查卷宗││9.聲羈卷：臺灣雲林地方法院108年度聲羈字第84號刑事一般卷宗││10.原審卷：臺灣雲林地方法院108年度訴字第553號刑事一般卷宗││11.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1552號刑事卷宗│└───────────────────────────────────────────────────┘