裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年交上易字第1039號刑事判決
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度交上易字第1039號上訴人即被告 陳文彬 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院107年度交易字第1011號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4817號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文彬於民國107年1月15日晚間7時許至9時許，在其臺中市○○區○○街○○巷○○○○號住處，食用含有酒精成分之「薑母鴨」料理後，雖經一晚休憩，至翌（16）日凌晨4時許，其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，因擔任欣欣環保工程股份有限公司（下稱欣欣公司）垃圾車駕駛，需前往公司指定地點收取垃圾，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌號碼000-00號垃圾車自臺中市○○路某處出發，至臺中市各定點收取垃圾。嗣於同日上午9時40分許，行至臺中市○區○○○路0段000號大樓前，陳文彬欲倒車進入該大樓停車場車道旁之環保子車放置處時，不慎與 黃麗靜 所駕駛之自用小客車發生碰撞。警方據報到場處理，於同日上午10時24分許，對陳文彬實施酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.20毫克，而依國人酒精代謝率回推陳文彬當日4時許駕車之初，其呼氣酒精濃度確達每公升0.25毫克以上。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、上訴人即被告（下稱被告）之指定辯護人雖主張本案「酒精測試觀察紀錄表」無證據能力（見辯護書第3頁），所據理由乃本於被告下述所指警方對其酒測之「程序有瑕疵」。然查：違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19-2條第1項固規定「對汽車駕駛人實施本條例（即道路交通管理處罰條例）第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測」等語，為此被告指摘：①本案事故現場係私人道路，警察不得強行酒測。②警察對其施測時未全程錄音錄影，即便證人 陳譽鋒 警員於原審證稱：「有全程錄影，密錄器已經覆蓋」等語（見原審卷第50頁），亦不可採信；③施測後，陳譽鋒警員沒有讓其觀看數值，僅叫伊在旁邊等候，等到另一台警車過來，才告知數值是0.20；④被告當場質疑數值，要求全程錄影，再提供水源漱口、酒測器歸零重測，但被警員拒絕，故本件酒測程序有重大瑕疵云云。惟查本案係因被告駕駛垃圾車，與證人黃麗靜駕駛之自用小客車發生碰撞事故後，經雙方保留現場通報警員到場處理，縱使事故地點為大樓地下室停車場斜坡車道，屬私人土地（見核交卷第5頁之職務報告所載），惟到場警員對肇事雙方均進行酒測，未見被告曾有拒絕施測之情，是被告所稱警察強行酒測（即違反其意願）一節，已難採取。再者，證人陳譽鋒、 黃孜懿 警員係因獲報車禍事故，2人同行駕車至現場處理，未必如一般道路實施酒駕攔檢勤務，多人配合且刻意攜帶正式錄影設備，警員陳譽鋒僅隨身攜帶小型「密錄器」（如下述酒測值照片左下角有「TranscendDpB10」字樣，本院職務上所知乃「創見」牌之穿戴式攝影機（DriveProBody10）型號標示，可見證人陳譽鋒確有以該穿戴式攝影機（密錄器）拍攝酒測值螢幕之情），因應臨時酒測錄影需要，密錄器通常別在身上或帽上，錄影起始時被告未必知悉，上開規定亦未要求警員酒測前須「告知」開始錄影。參之本案事故發生於000年0月00日，被告於警詢、檢察事務官訊問時均未曾爭執酒測過程未錄影之情，待至原審107年8月13日行準備程序更進一步指稱「…酒測值不是我吹的，是警察自己按的…」等語，以致原審遲至107年8月21日始發函請臺中市政府警察局第一分局提出全程錄音錄影光碟。尤以，施測之警員與移送檢方偵查之警員，並非同一人，已經證人陳譽鋒證述在卷，核與卷附由警員 吳昆 輯製作之職務報告書（即核交卷第5頁）所載相符。換言之，證人陳譽鋒於酒測時以密錄器錄影之內容，因其未慮及被告會以酒後駕車移送檢察官偵查（見偵查卷第12頁所附報請檢察官請示書所載，第一分局偵查佐簡清豪曾請示檢察官是否以公共危險現行犯移送被告；函送後，亦經命補舉發違反道路交通管理事件通知單），亦未預測其7個月後會被要求提出影像光碟，未能預留備份，以致密錄器記憶體容量之故，舊檔案遭新檔案覆蓋而無法讀取，並非不能想像，是不能遽以證人陳譽鋒所稱「檔案已遭覆蓋」，乃屬單方面之托詞，推論警員對被告實施酒測時，自始未依規定全程錄影，而有程序上之瑕疵至明。再者，對照證人黃麗靜與被告2人之酒精測定記錄表所載，2者施測之呼氣酒精測試器係同一台（器號RE00000000），且接續測試之。證人黃麗靜先於同日上午10時18分機器歸零施測，10時19分出現測定值（0），案號為793；而被告則於5分鐘後（24分）歸零測試，（24分）出現測定值0.20毫克/公升，案號794。2張酒精測定紀錄表均經證人黃麗靜及被告簽名確認，是被告既在列印出之紀錄表上簽名確認，所稱陳譽鋒警員沒有讓其觀看（螢幕）數值，究竟有何程序瑕疵可指？非無疑問。況且，卷內附有呼氣酒精測試器螢幕顯示0.20數值之照片1張（見偵卷第28頁下方照片），測試器旁有紅色長袖，與被告穿著相同（而測試器前方之人身著紅色短袖上衣，與被告穿著不同），益見測試器顯示酒精數值，陳譽鋒警員以密錄器拍照時，被告確實在警員身旁，故被告事後指稱警員未讓其觀看數值，自與事實不符。且原審卷附之警方「取締酒後駕車作業程序」五、注意事項之第3點亦指明「駕駛人吐氣所含酒精濃度經值勤員警依本作業程序完成檢測後，『不論有無超過規定標準』不得實施第二次檢測」，被告既已測得數值，自不得實施第二次檢測，從而被告指稱伊對數值有爭執，要求酒測器歸零重測，被警員拒絕等情，適正證明警員係按標準程序處理，毫無瑕疵可言。基於以上說明，本案酒測過程尚難認有重大瑕疵，被告辯稱數值不是伊「吹出來」，而是警員「按出來」云云，更屬無稽。此外，本案施測之呼氣酒精測試器，業經財團法人工業技術研究院檢定合格，有該院出具之檢定合格證書在卷可憑，茲無證據證明施測時有故障、不準或失真之情，亦查無其他證據足以證明該酒精測定結果有偽造、變造情事，從而被告之呼氣酒精測定紀錄表應有證據能力。
二、除前項以外，本判決用以認定被告犯罪事實所憑之其他證據，未據當事人及被告之辯護人爭執其證據能力，本院認各該證據之取得或作成無違法不當，亦無證據力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告不否認其於107年1月15日晚間7時許至就寢前食用「薑母鴨」料理，且於翌（16）日凌晨4時許，駕駛所屬「欣欣公司」之車牌號碼000-00號垃圾車自臺中市○○路某處上路後，到臺中市各地指定地點收取垃圾，而於同日上午9時40分許，在臺中市○區○○○路0段000號前倒車時與黃麗靜駕駛之自用小客車發生碰撞，警員獲報前往處理事故，於前開呼氣酒精測定紀錄表所載時間對其實施呼氣酒精濃度測試，顯示為每公升0.20毫克等事實，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：其食用之薑母鴨料理，據老闆稱不含酒精成分，警員酒測程序有瑕疵，沒有依照標準程序，酒測值非其所吹，到警局作生理平衡、走直線、畫同心圓都有通過，沒有酒駕云云，其指定辯護人亦為被告就上開「酒精測試觀察紀錄表」無證據能力之辯護，經查：
㈠被告駕駛上開垃圾車與證人黃麗靜駕駛之自小客車於上開時
、地發生碰撞事故一節，業經證人黃麗靜於原審審理時證述甚詳，復有臺中市○○○○○道路交通事故現場圖、調查報告表㈠、㈡及現場照片8張等在卷可憑，此部分事實，先堪認定。
㈡事故後，臺中市政府警察局第一分局警員陳譽鋒、黃孜懿獲
報前往處理，由證人陳譽鋒於當日上午10時24分，以前開檢驗合格之呼氣酒精測試器對被告施以酒精濃度測試，測得被告吐氣酒精濃度達每公升0.20毫克等情，有上開酒精測試觀察紀錄表（見偵卷第17頁）在卷可憑，該紀錄表具有證據能力，業經本院認定如前，是關於被告抗辯本案酒測程序有瑕疵云云，顯不可採，不再贅述其理由。
㈢被告辯稱其並未喝酒，酒測前一晚所食用之「薑母鴨」不含酒精云云：
⑴被告於本院審理時對其酒測何以測出每公升0.20毫克一節，
自稱「感到不解」，供稱酒測前未食用或飲用任何含酒精成分之食物，只是一般路邊販售之早餐（見本院卷第98頁），是在無任何證據證明上開酒精測試器故障、不準或失真之前提下，被告呼氣中既已驗出酒精數值，且數值非在機器誤差範圍之內，被告必然於施測前有飲用酒類或食用含酒精成分之食物，乃不辯自明之理。
⑵故而，被告於警詢時對其酒測結果何以測出上開數值之原因
，自陳：「（問：你於何時何地開始飲酒？用何種酒類？何時飲酒結束？）我於107年1月15日19時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○○○號（住處）吃薑母鴨，其薑母鴨內有酒精成分，約於同日21時許吃完薑母鴨」、「（問：你為何要酒後駕車？）我認為我沒有喝酒，我只是吃薑母鴨」等語（見偵卷第14頁正反面）。被告於本院審理時固否認警詢時係自己說出「薑母鴨內有酒精」等語，惟經本院當庭播放警詢光碟，勘驗被告警詢錄影畫面，證實被告係於警員詢問有無喝酒時，主動說出前一晚有吃「薑母鴨」等情（見本院卷第98頁）。而被告經警方函送臺灣臺中地方檢察署偵查後，被告於107年4月16日接受檢察事務官詢問時，再次供稱：「（問：
你在發生車禍前何時？何地飲酒？何時結束？）我沒有喝酒，我是在車禍前一天晚上7時吃薑母鴨，吃到晚上9點多，之後就睡覺」、「（問：那你覺得你車禍發生與前一天喝含酒精的薑母鴨有無關係？）沒有關係」等語（見偵卷第40頁背面），在在可見被告分別於警詢及檢察事務官詢問時，2度對於其所稱食用薑母鴨內含「酒精」成分，均未予以爭執，換言之，被告所稱食用之薑母鴨內含酒精成分，並無逸脫於被告之主觀認知，亦與一般人對於市售「薑母鴨」料理，常加入酒類調味之客觀認識相符。且衡之常情，一般人在接受他人詢問有無喝酒時，若無客觀證據可佐時，往往均理直氣壯地直稱「我沒有喝酒」，尚無補充陳述有食用其他食物之必要，惟適有客觀證據可為憑據下，被詢問人如有意辯解卸責時，又為避免直承喝酒之情，屢屢退而求其次改稱食用常佐以酒精調味之食物如燒酒雞、薑母鴨等，再補述不知其內含酒精、不知其酒精濃度足以高出酒駕標準等語作為搪塞，本案情節恰屬後者之適例。準此，被告於原審準備程序方改稱所食用之薑母鴨中未含酒精，另於本院再辯稱是警方自己說被告吃薑母鴨云云，均不足採信。
㈣按人體飲酒後，體內酒精含量由開始的0%，依飲酒量多寡漸
漸累積增加，而在飲酒結束時體內之酒精含量達到最高值，隨後依個人「代謝率」逐漸代謝至0%。所謂「代謝率」雖因人而異，但根據交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究，以該研究之取材樣本推算國人「平均」酒精代謝率為每小時每公升0.0628毫克，意即從飲酒體內含量之最高值起，平均每小時數值減少每公升0.0628毫克。反之，若以酒測數值回溯體內酒精含量，則酒測前每小時增加每公升
0.0628毫克，可為換算之參考。被告自承於酒測前之當日凌晨4時許，開始駕駛上開垃圾車上路，而證人陳譽鋒係於上午10時24分許，測得被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.20毫克，已如前述。是被告駕車起始至酒測時間相距約6小時24分鐘（即6.4小時），依上開可供參考之平均代謝率，回推被告駕車之初，其體內所含酒精濃度為每公升0.60192毫克（計算式：0.20MG/L＋0.0628MG/L×6.4小時＝0.60192MG/L】，即便被告代謝率僅為上開平均酒精代謝率之2分之1、4分之1，甚至誇張地以8分之1推算結果，被告駕車之初，體內呼氣所含酒精濃度，均已逾刑法第185條之3第1項第1款規定之每公升0.25毫克標準之上甚明。
二、刑法第185條之3第1項「不能安全駕駛」罪之成立，其第1款係以「吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度」為標準。102年修法前，凡吐氣酒精濃度須達每公升0.55毫克以上，方構成刑事犯罪，但因社會上酒駕事件仍然層出不窮，政府為嚴禁酒駕行為，確保一般大眾交通安全，乃參考學者研究結果認為呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，肇事率已為一般人之2倍，故將成立犯罪之門檻大幅度降至呼氣酒精濃度每公升0.25毫克。惟不論修法前後均有同條項第2款「有前款以外之其他是情事足認服用酒類…致不能安全駕駛」規定，依其立法說明「至於行為人未接受酒精測試或測試後酒精濃度未達『前揭標準』，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪」等語，足見若不採取「酒精測試」數值認定犯罪，而以其他客觀情事來判定行為人是否不能安全駕駛，僅限於：①未接受酒精濃度測試或②測試數值未達標準時，方有審酌之必要。換言之，如從酒精濃度測試數值足以推斷被告駕駛動力交通工具之始，已逾法定標準者，自可認定「不能安全駕駛」，而無庸「再」考量被告其他測試是否通過。故本案被告即便返回警察局後通過各項之制式生理平衡、走直線、畫同心圓等測試，不能據此推翻被告已成立刑法第185條之3第1項第1款「不能安全駕駛」罪之認定。
三、至於證人 黃俊翔 於原審證稱「我沒有聞到被告身上有酒味」（原審卷第56頁背面）及其他附和被告所稱本案酒測過程有瑕疵並指稱警員要求被告將垃圾車開回分局等情，非但證人黃俊翔與被告有同事關係，難免為有利與被告之證述，難予輕信外，其證述內容亦核與證人陳譽鋒、黃孜懿所證情節迥異，自難資為有利於被告之認定，附此敘明。
四、綜上所述，被告前開所辯均無可採，所犯刑法第185條之3第1項第1款「不能安全駕駛」罪，事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告陳文彬所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
二、原審認被告陳文彬罪證明確，適用上開規定，經審酌被告明知不得酒後駕車，於食用含有酒精成分之料理後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情況下，仍無視其他用路人之安全，駕駛垃圾車上路至公司指定地點收取垃圾， 嗣疏 未注意與黃麗靜發生碰撞事故，以酒測值回推被告駕車之初吐氣所含酒精濃度不低及被告犯後態度並原審所陳之智識程度、工作經歷、家庭經濟及身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違法不當，量刑尚稱妥適。被告猶執前詞否認犯行，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國108年10月16日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。