臺北高等行政法院 93 年度訴字第 3439 號判決

裁判字號：臺北高等行政法院 93 年訴字第 3439 號判決

裁判日期：民國 94 年 11 月 09 日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03439號原告適茂國際有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人陳惠伶律師被告經濟部智慧財產局代表人蔡練生（局長）訴訟代理人乙○○
參加人日商‧東洋紡績股份有限公司代表人坂元龍三訴訟代理人林志剛律師
楊憲祖律師黃闡億律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年8月19日經訴字第09306225050號、93年8月19日經訴字第09306225060號、93年9月1日經訴字第09306225220號等訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告之前手梁永泉於民國（下同）90年8月24日以「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標，㈠作為其註冊第960743號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第26類之布帶、緞帶、鞋帶、鬆緊帶等商品；㈡作為其註冊第948648號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍等商品；㈢甲○○於同日以「企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包．．．．等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號、第0000000號、第0000000號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示，以上商標嗣後均變更申請人為原告）。嗣參加人以上開審定聯合商標有違當時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，檢具註冊「ぺンギン圖形」、審定第72947號、第817884號、第665786號等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議，經被告審查，均為「異議不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部均為「撤銷原處分，責由被告另為適法之處分」。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依該法第86條第2項及第89條第1項規定，系爭審定聯合商標視為獨立之商標並逕予註冊；另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序則依修正後之規定辦理。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款。案經被告重為審查，認系爭第0000000號商標有違修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定，系爭第0000000號及第0000000號商標有違修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定，乃為上開系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，均提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈請求撤銷經濟部93年8月19日經訴字第09306225050號訴
願決定、被告93年1月14日中台異字第921297號商標異議審定之處分。
⒉請求撤銷經濟部93年8月19日經訴字第09306225060號訴
願決定、被告93年1月14日中台異字第921211號商標異議審定之處分。
⒊請求撤銷經濟部93年9月1日經訴字第09306225220號訴
願決定、被告93年1月14日中台異字第921209號商標異議審定之處分。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈系爭第0000000號商標是否有修正前商標法第37條第7款及
商標法第23條第1項第12款規定不得申請註冊之情形？⒉系爭第0000000號及第0000000號商標是否有修正前商標法
第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定不得申請註冊之情形？㈠原告主張：
⒈按行政訴訟法第4條第3項所規定之「第1項訴願決定」
，係指訴願審議機關為「駁回訴願」之決定而言。原告雖於參加人對被告提起訴願之程序為參加人，惟訴願審議機關就參加人之訴願係為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，亦即，被告須依訴願決定意旨重為行政處分。又訴願審議機關所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之「訴願決定」，非屬行政訴訟法第4條第1項所規定之人民因中央或地方機關之『違法行政處分』」，故原告不能就訴願審議機關之『訴願決定』提起『撤銷訴訟』，應無疑義。另訴願法第95條所規定「有拘束各關係機關之效力」，所指「各關係機關」並不包括行政法院，毫無疑義。原告對被告所為不利於原告之行政處分提起訴願，及不服訴願決定而提起本件「撤銷訴訟」，於法毫無不合。復行政法院依據法律獨立審判，並不受訴願審議機關之訴願決定意旨所拘束，故參加人辯稱原告不得就原告與參加人間之商標近似與否，於本件訴訟再行爭執云云，委無可採。
⑴行政訴訟法第4條第1項、第3項規定：「人民因中央
或地方機關之『違法行政處分』，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起『撤銷訴訟』。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起『撤銷訴訟』。「按所謂『撤銷訴訟』，係指請求撤銷原處分機關『違法行政處分』，故行政訴訟法第4條第1項所規定之「經依訴願法提起訴願而不服其決定」，係指訴願審議機關為駁回訴願之決定而言，應可確定。蓋人民對於中央或地方機關之『違法行政處分』，經依訴願法提起訴願，如訴願審議機關為「撤銷原處分」之決定，人民自無不服訴願決定而提起『撤銷訴訟』之情形。人民僅有訴願審議機關為「駁回訴願」之決定，始有不服訴願決定而提起『撤銷訴訟』之情形，應可確定。從而，行政訴訟法第4條第3項所規定之「第1項訴願決定」，係指訴願審議機關為「駁回訴願」之決定而言，洵可確定。⑵訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政
處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。原告雖於參加人對被告提起訴願之程序為參加人，惟訴願審議機關係為「原處分撤銷，由被告另為適法之處分」之訴願決定，故被告須依訴願決定意旨重為處分，應無疑義。再者，被告依訴願審議機關訴願決定意旨重為處分，有可能為不利於原告之行政處分，亦有可能仍為有利於原告之行政處分，實無爭議。尤其，訴願審議機關所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之『訴願決定』，非屬行政訴訟法第4條第1項所規定之「人民因中央或地方機關之『違法行政處分』」，亦即，『訴願決定』並非訴願法、行政訴訟法所規定之『行政處分』，故原告不能就訴願審議機關之『訴願決定』提起『撤銷訴訟』，應無疑義。復參加人係抗辯原告不得就原告與參加人間之商標近似與否，於本件訴訟再行爭執云云，亦非主張訴願審議機關所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之『訴願決定』為中央或地方機關之『行政處分』，應無爭議。
⑶訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件
，有拘束『各關係機關』之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。前開所指「訴願之決定確定」，係指人民經提起訴願遭駁回，而未提起行政訴訟而言。而訴願審議機關為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分「之訴願決定後，應依訴願法第96條規定辦理，自無再適用訴願法第95條規定之問題。又行政法院依據法律獨立審判，故訴願法第95條所規定「有拘束『各關係機關』之效力」，所指『各關係機關』當然不包括行政法院，實無庸贅言。參加人辯稱原告不得就原告與參加人間之商標近似與否，於本件訴訟再行爭執云云，如其意係指行政法院不得再就原告與參加人之商標圖樣是否構成近似為認定，無異指訴願決定有拘束行政法院之效力，行政法院應依據訴願決定之認定為依據云云，參加人之抗辯顯無可採，毫無疑義。⑷基據前陳，原告對被告所為撤銷商標註冊之「行政處
分」提起訴願，不服訴願決定而提起本件行政訴訟，於法毫無不合。而且，行政法院依據法律獨立審判，並不受訴願審議機關之訴願決定所拘束，故參加人辯稱原告不得就原告與參加人間之商標近似與否，於本件訴訟再行爭執云云，確無可採。
⒉按企鵝是自然界所存在之動物，而「企鵝」、「
PENGUIN」則是該動物之中文、英文名稱。茲以企鵝動物之各種造型設計為商標圖樣申請註冊，如該等造型設計具有原創性，且無抄襲之嫌，應均得依商標法之規定申請註冊登記。原告之「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標、「企鵝圖」商標，企鵝動物之造型設計為「寫實」式之企鵝。而參加人之「企鵝圖」商標，企鵝動物之造型設計為「擬人化卡通」式之企鵝。原告之「企鵝圖」商標圖樣與參加人之「企鵝圖」商標圖樣，各部位之形狀、姿態、神情均不相同，二者外觀設計表現之構思、創意亦不相同，且原告之商標圖樣另有超級企鵝、SUPER PENGUIN之中文、英文字樣足資區辨，故綜合原告之商標圖樣整體，與參加人商標圖樣整體異時異地觀察，一般消費者應足資區辨而不致產生混淆誤認之虞，原告之商標圖樣與參加人之商標圖樣應非近似商標。
⑴原告之「寫實」企鵝圖商標圖樣，顯非抄襲參加人之
擬人化卡通之企鵝圖商標圖樣而來，而是自創之商標圖樣，應無疑義。
①原告之企鵝圖商標圖樣之創作過程，係先至動物園
拍攝企鵝之各種姿態，經選定其中之一種姿態後，再委請彩繪專家張明達先生依該照片以繪畫之方式，表現該經選定之企鵝圖形（美術著作），再以該美術著作之企鵝圖形申請各類商標之註冊。
②參加人之企鵝圖商標圖樣，係以擬人化卡通之圖形
表現，為一穿著西式禮服內飾背心及頸繫蝴蝶結之卡通企鵝。參加人固稱其商標圖樣係企鵝圖形，然就原告所呈之問卷調查資料，受訪者對原告之企鵝圖形毫無疑義，惟有受訪者認為參加人之商標圖樣比較像「不倒翁」，而不像「企鵝」。因此，原告並無抄襲參加人之商標圖樣，實可確定。
⑵原告之寫實企鵝圖商標圖樣，與參加人之擬人化卡通
企鵝圖商標圖樣，不論是嘴巴、眼睛、身體、翅膀、雙腳，其構圖均不一樣，毫無爭議。
①原告企鵝圖樣之嘴巴，係寫實之企鵝嘴巴；參加人企鵝圖樣之嘴巴，僅以簡單之尖形表現。
②原告之企鵝圖樣之眼睛，係寫實之企鵝眼睛；參加人企鵝圖樣之眼睛，僅以一黑點表現。
③原告企鵝圖樣之身體，係寫實之企鵝身體（有黑毛
、白毛）；參加人企鵝圖樣之身體，係以西式禮服內飾背心及頸繫蝴蝶結表現。
④原告企鵝圖樣之翅膀，係二隻寫實之企鵝翅膀（有
黑毛、白毛）；參加人企鵝圖樣之翅膀，僅以二隻較粗、較長之黑色尖形表現。
⑤原告企鵝圖樣之雙腳，係二隻寫實之企鵝腳（有黑
色、白色）；參加人企鵝圖樣之雙腳，僅以一長條不規則緊連身體之粗黑色表現。
⑥綜上各節，顯見原告非但無「抄襲」參加人商標圖
樣之意思，且原告在該「寫實」企鵝圖商標圖形之表現，其創意、觀念實優於參加人之「卡通」企鵝圖樣。
⑶原告之商標圖樣另有超級企鵝SUPER PENGUI之中文、
英文字樣足資區辨，相關消費者對原告與參加人之商標圖樣，並無產生混淆或誤認之虞，此有問卷調查證據資料可稽。
①原告之註冊第960743號「超級企鵝及圖SUPER
PENGUIN」商標及註冊第948648號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標，均有附加中文「超級企鵝」及外文「SUPER PENGUIN」等字樣；而參加人之商標則僅有一「擬人化卡通」企鵝圖商標圖樣；故二者之商標有明顯之區別，應無爭議。
②又「相關消費者」於異時異地隔離觀察二者商標，
並不會產生混淆或誤認，該等事實，從原告所提出之709份市場問卷調查，其中有百分之92.5之受訪者認為二者商標圖樣不近似，可為證明。因此，原告之商標與參加人之商標，並不構成近似商標，洵可確定。
⒊參加人之商標並非「著名商標」。另原告刊登於平面媒
體之廣告，其上除「寫實」之「企鵝圖」外，均有附加中文「超級企鵝」及外文「SUPER PENGUIN」等字樣，足證原告絕無攀附參加人商標之意圖，亦無減損參加人商標之識別性或信譽之虞。
⑴被告核准近百件企鵝動物造型之商標圖樣註冊登記，
足見參加人之「擬人化卡通」企鵝商標圖樣，並非「著名商標」。
①商標法第23條第1項第12款規定：「相同或近似於
他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之『著名』，指『有客觀證據』足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」②如參加人之『擬人化卡通』企鵝商標圖樣為著名商
標，則被告就類似於參加人之企鵝圖商標圖樣，使用於不同種類商品之商標圖樣註冊申請，應會駁回申請。惟原告自被告之商標資料查詢服務，查得近百件企鵝圖商標圖樣之註冊，且有多件近似於參加人卡通造型之企鵝圖商標圖樣，基此足證參加人之擬人化卡通企鵝商標圖樣，並非著名商標。
③再以原告所提出之709份市場問卷調查，其中認識
參加人商標圖樣者僅佔百分之36.5，益見參加人之商標並非消費者所普遍認知者，故參加人之商標非屬著名商標。另外，參加人並無具體提出其為「著名商標」之證據資料，故被告指參加人之卡通企鵝圖商標為著名商標，容有違誤。
⑵按「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標圖樣，是原告自創之品牌，並為原告企業之識別體系（CIS）。
原告就前開商標圖樣，最初使用於電解水生成器，陸續使用於其他各類商品。原告自85年創造前開商標圖樣之品牌起，不斷地刊登廣告推銷原告前開商標圖樣品牌之商品，故原告就參加人之商標圖樣，絕無搭便車之情事。
①原告自創「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」之品牌
，最初使用於電解水生成器，並以之為原告之企業識別體系，並於原告公司之制服上標有前開商標圖樣。原告因製作制服之後，發現服飾業市場可投資而跨足服飾業，亦以超級企鵝及圖SUPERPENGUIN」品牌推銷原告之服飾。原告自85年創造前開商標圖樣之品牌起，不斷地刊登廣告推銷原告前開商標圖樣品牌之商品，包括電解水生成器及服飾，此有報紙資料可稽。
②按擬仿冒他人「著名商標」者，勢必極盡所能地抄
襲他人著名商標圖樣，讓相關消費者查覺不出其為仿冒品，而以此搭便車獲取不當利益，絕不會自行刊登廣告推銷商品，應無疑義。因此，若是要仿冒參加人之商標圖樣，應是極盡所能地抄襲參加人之擬人化卡通企鵝圖商標圖樣，而銷售相同或類似商品為是。茲從原告係自創寫實之企鵝圖商標圖樣，即可證明原告絕無任何抄襲參加人商標圖樣之意思，亦絕無攀附參加人商標商譽之意圖，毫無疑義。
③原告之超級企鵝及圖SUPER PENGUIN除在台灣申請
各類商品之商標註冊外，另企鵝圖SUPER PENGUIN領有法國之商標註冊證，企鵝圖領有中國大陸之商標註冊證。按除參加人之商標圖樣非著名商標外，且原告就超級企鵝及圖SUPER PENGUIN之商標圖樣，一再地刊登廣告廣為推銷，希望將自創品牌商品推銷於國內、外，故原告所使用之超級企鵝及圖SUPER PENGUIN，絕無減損參加人商標之識別性或信譽之情事。
⒋吾等所看到之自然界之企鵝動物，大多數屬立姿型態，
並就觀看之角度而言，為側視態樣之企鵝實屬平常，因此，企鵝圖樣之立姿、側視造型實「不具識別性」可言。訴願機關以企鵝圖樣為立姿、側視乙節，遽認定原告之商標圖樣與參加人之商標圖樣構成近似，確有違誤。
⑴商標法第19條規定：「商標包含『說明性』或『不具
識別性』之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部份則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」⑵按原處分及原訴願決定僅以二者商標圖樣均為立姿、
側視之企鵝圖形，即謂二者商標構成近似，確有違誤。蓋「立姿、側視」之企鵝圖形，係屬不具識別性之圖形，故僅以「立姿、側視」乙節，遽認定構成近似商標，確有錯誤。而且，依照原處分及原訴願決定之見解，在參加人擬人化卡通企鵝圖商標圖樣之後，任何立姿、側視之企鵝圖形均不准商標註冊，如此無異讓參加人獨佔所有立姿、側視之企鵝圖形，而扼殺其他以各種具有創意、構局之立姿、側視之企鵝圖形商標圖樣申請註冊之權利，此顯然不符公平原則，毫無疑義。尤其，各企業者往往會以各種動物之造型設計作為商標圖樣，若僅以動物造型之姿態作為評斷是否構成近似商標之標準，無異僅容許一件動物姿態之商標圖樣存在，而不論其是否為原創性之商標圖樣，如此顯非立法之本意，應無疑義。
⑶鈞院91年度訴字第808號判決指出復查熊貓圖形為自
然界存在之動物，在各類商品中以各種設計不同之熊貓圖樣作為商標圖樣申請註冊者，仍有多件，此有商標註冊簿影本附卷可稽。是綜觀二者臉部形狀之特徵及其姿態、神情等各種態樣之明顯差異，其外觀構圖意匠及造型設計態樣已迥然有別，與消費者寓目感受截然不同，應可辨識。況前者僅為單純線條所勾勒出簡單之卡通熊圖，後者除為造型特殊之各種態樣之趴趴熊圖外，復分別有日文或外文足資區辨，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，爰檢呈前開判決文及二者商標圖樣，敬請鈞院並為參酌。
⒌商標法第43條所規定之市場調查報告，在相關法令未具
體規定問卷內容之方式、調查人員之資格、受訪對象之資格等等之情況下，訴願機關任意質疑原告所提出之問卷調查之正確性，自無法令人信服。尤其，當事人依商標法第43條規定所提出之市場調查報告證據，如訴願機關得在無證據之情況下，對該市場調查報告證據為任意性質疑而不採用，則商標法第43條之規定實形同具文。⑴商標法第43條第1項規定：「異議權人或商標權人得
提出市場調查報告做為證據。」前開規定之「市場調查報告」證據，其製作內容為何、如何進行調查、調查人員之資格、受訪對象之資格等等，並無相關法令予以規定，應無爭議。
⑵原告於訴願程序提出709份市場問卷調查證據後，參
加人辯稱原告之市場問卷調查係自行製作，不具證據力，原告當時聲明同意委由公正之第三者再做一次市場調查。原訴願機關對於原告所做之聲明置之不理，而於訴願決定書以「其公正性已有可議」、（工讀生之能力及訓練）亦令人置疑、其正確性尚有疑義之字樣，任意否定原告所提出問卷調查之證據能力、證據證明力，遽為不利原告之認定，原訴願決定實違反證據法則。蓋原訴願機關必須依據相關法令之規定，進而認定原告所提出之市場問卷調查有無證據力及有無證據證明力。然原訴願機關僅任意性質疑原告所提出709份市場問卷調查之正確性，而未具體指出係違反何條項法令之規定而無證據力、證明力，故原訴願決定確實違反證據法則，應無疑義。
⑶如訴願機關得任意性質疑當事人所提出市場調查報告
之正確性而不採用，則商標法第40條之規定實形同具文。尤其，原告依據商標法第43條之規定，花費金錢完成可提供為證據之709份市場問卷調查，原訴願機關僅任意質疑其正確性而不採用，如此非但違反證據法則，且不符合經濟原則。
⒍綜上所陳，有關以企鵝動物之造型設計作為商標圖樣，
絕不能僅因先前已有立姿、側視之企鵝商標圖樣已註冊登記，即不准再有其他立姿、側視之企鵝商標圖樣申請註冊登記，毫無疑義。被告、訴願機關經濟部僅以原告及參加人之商標圖樣均為立姿、側視之企鵝圖形為由，而撤銷原告所申請寫實企鵝圖商標圖樣之註冊及駁回原告訴願之請求，確有違誤。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，異議人主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款規定，該等條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款，合先敘明。
⒉按商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。本款所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定；又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。復按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所明定；本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞；商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。
⒊對於原告之系爭第0000000號、第0000000號、第0000000號商標分述如下：
⑴系爭第0000000號商標：
①查本件系爭註冊第0000000號「超級企鵝及圖SUPER
PENGUIN」商標圖樣上之圖形，與參加人據以異議之「ぺンギン圖形」等多件商標圖樣相較，均為立姿、側視之企鵝圖形，整體予人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近似；又系爭商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「Super Penguin」中之「Penguin」，不論中文或外文字義均是指企鵝，與據以異議等商標之企鵝圖形意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是二造商標應為近似之商標（經濟部經訴字第09206219780號訴願決定意旨參照）；次查，企鵝圖係參加人之前手美商滿星懷公司首創使用於服裝、皮革製品等商品之商標，早自民國60年起即陸續在我國獲准註冊第45246、48833、72947、117805號等多件商標，並於我國各大報章雜誌刊登廣告促銷，亦廣泛陳列於全省各地之專賣店及各大百貨公司之專櫃銷售，自1989年秋冬至1993年秋冬間，每半年之銷售額高達9千餘萬元至上億元，該商標所表彰之商品信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，為一著名商標。從而原告以系爭註冊第0000000號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標申請註冊，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定之適用。
②本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第7款及
現行商標法第23條第1項第12款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第14款之規定，自無庸審究。另「提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本。異議書如有提出附屬文件者，副本中應提出」，為商標法第41條第1項所明定，又同法第9條第1項前段復明定，「凡申請人為有關商標之申請及其他程序，遲誤法定期間、不合法定程式不能補正或不合法定程式經通知限期補正屆期未補正者，應予駁回」。本件參加人於原異議申請書固書明主張法條為修正前商標法第37條第
7、12、14款，惟未附理由，經被告於91年9月30日以（九一）慧商0505字第910081343號書函通知補正，參加人於補正異議理由書時敘明有關第7、14款之事實及理由，而第37條第13款部分則未補正到局，揆諸上開規定，該等條款暨未附詳細事實及理由，所請應予駁回，併予敘明。
⑵系爭第0000000號商標：
查系爭註冊第0000000號「企鵝圖」商標與據以異議之註冊第72947號、第817884號商標，二者外觀相彷且觀念相同，應屬構成近似之商標，業經經濟部經訴字第09206219770號訴願決定意旨指明在案，依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，被告須重為處分者，應依訴願意旨為之，本件既無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，二造商標復均指定使用於衣服等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。另本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第7、14款之規定，自無庸審究。
⑶系爭第0000000號商標：
①經濟部經訴字第09206219760號訴願決定意旨則認
為，系爭註冊第0000000號「企鵝圖」商標，與據以異議之註冊第665786、45246、48833、72947、117805、117997、220469、457124、576741、680214號「ぺンキン圖樣」等多件商標圖樣相較，就整體圖樣之外觀及觀念觀之，予人有同一系列標章之觀感，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章。
③查系爭註冊第0000000號「企鵝圖」商標，與據以
異議之註冊第665786號「ぺンキン圖樣」商標，二者外觀相彷且觀念相同，應屬構成近似之商標，既經訴願決定意旨指明在案，依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，被告須重為處分者，應依訴願意旨為之，本件既無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，二造商標復均指定使用於皮夾、書包等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13 款規定之適用。另本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37 條第7、14款之規定，自無庸審究。
④原告訴稱系爭商標之企鵝圖形乃其所自創、有著作
權之圖樣，非抄襲參加人之商標，又系爭商標之圖形部分為一寫實之企鵝圖形，而據以異議商標則為一擬人化之卡通企鵝造型，二造商標圖樣不構成近似，且企鵝圖形及其外文「PENGUIN」於各類商品核准商標註冊者眾，顯見於市場交易之際，消費者得以互相區別，顯見系爭商標無致相關消費者誤認混淆之虞，原處分應予撤銷云云。訴經經濟部指明，系爭註冊第0000000號「企鵝圖」商標與據以異議之註冊第665786號「ぺンキン圖樣」商標圖樣相較，就整體圖樣之外觀及觀念觀之，予人有同一系列商標之觀感，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標；復均指定使用於皮夾、皮包、書包等同一或類似商品。是衡酌二商標之近似程度高，又均指定使用於同一或類似商品，客觀上有使相關消費者產生二商標之提供商品者係來自同一或雖不同但有關聯之來源，而致混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。
⒋至原告於前訴願程序所提出之市場實地調查問卷影本
709份，主張依問卷之統計結果顯示，其中認為兩商標圖樣不近似者佔百分之92.5，而認識據以異議商標者佔百分之36.5，足證據以異議商標應非著名商標；況系爭商標係原告自創並取得著作權，其圖形部分為一寫實之企鵝圖形，而據以異議商標圖樣係一擬人化之卡通企鵝造形，二者顯然有別；且原告努力廣告行銷以維自創品牌商譽，並無攀附參加人商譽之情事云云。經查，原告檢送市場調查問卷影本709份，主張依問卷之統計結果顯示兩商標圖樣不近似且據以異議商標應非著名商標一節。按就市場調查報告而言，其調查主體之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查方式（調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷內容之設計（是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。本件原告所檢送之市場調查問卷，係由其自行設計及調查製作者，其公正性已有可議，又其調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而所聘請之工讀生是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑，而問卷內容復有以商品實際使用之全部標籤影本做為比對標的者，故其正確性尚有疑義，自難執為系爭商標與據以異議商標非屬近似或據以異議商標非著名商標之論據。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈第一次訴願決定已確定，原告不得就兩造商標近似與否再行爭執：
按訴願決定對於參加人亦有效力，訴願法第31條前段定有明文，訴願之決定確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力，訴願法第95條前段亦有規定。查，改制前行政法院45年判字第60號判例表示：「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力，當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。」（該判例雖經決議不再援用，惟其見解乃可供參考，吳庚著行政爭訟法論88年5月修訂版第364頁，亦肯認該項見解），鈞院93年度訴字第00273號判決亦援引訴願法第28條第2項、第31條、第95條前段及行政訴訟法第4條第1項、第3項規定，認為「訴願人或參加人如對於訴願決定不服，應分別依行政訴訟法第4條第1項或第3項之規定於法定期間內向行政法院起訴尋求救濟，如起訴期間經過，則該訴願決定即屬確定，被告即應依該訴願決定意旨作成適法之處分，當事人不得就訴願決定已為決定之法律關係再行爭執」，經查：
⑴就系爭註冊第00000000號「超級企鵝及圖SUPER
PENGUIN」商標異議事件，經濟部曾對兩造商標是否近似，為實體上審查，於92年9月10日作成經訴字第09206219780號訴願決定，該訴願決定書載明：「系爭審定第0000000號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」聯合商標圖樣上之圖形，與據以異議之「ペンギン圖形」等多件商標圖樣相較，均為立姿、側視之企鵝圖形，細微比對固些微差異，然其整體予人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近似；又系爭聯合商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「SuperPenguin」中之「Penguin」不論中文或外文字義均是指企鵝，與據以異議等商標之企鵝圖形意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是二造商標應為近商標」。
⑵且經濟部於作成該訴願決定前，曾通知原告參加該訴
願程序暨表示意見，原告並參加該訴願程序且提出表示意見之書面資料到部，有經濟部92年9月10日經訴字第09206219780號訴願決定書影本可稽；就系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標及註冊第00000000號「企鵝圖」商標異議事件，經濟部亦分別以92年9月12日經訴字第09206219770號及92年9月10日經訴字第09206219760號訴願決定，認定兩造商標屬於近似商標，並於作成各該訴願決定前通知原告前手梁永泉及原告之代表人甲○○參加訴願程序暨表示意見，原告前手並參加該訴願程序且提出表示意見之書面資料到部，有經濟部92年9月12日經訴字第09206219770號及92年9月10日經訴字第09206219760號訴願決定書可稽。而原告或其前手於收受各該訴願決定書後，並未提起行政訴訟，是該等訴願決定已經確定。因此，依據首揭規定及判例見解，原告已不得對兩造商標近似與否乙節，於本件訴訟再行爭執。
⒉系爭三件商標分別有修正前商標法第37條第7款、現行
商標法第23條第1項第12款規定及修正前商標法第37條第12款、現行商標法第23條第1項第13款規定之適用：
就系爭註冊第00000000號「超級企鵝及圖SUPERPENGUIN」商標異議事件，被告係依據修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，撤銷其註冊；就系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標及註冊第00000000號「企鵝圖」商標異議事件，則係依據修正前商標法第37條第12款、現行商標法第23條第1項第13款規定撤銷該二件商標之註冊。為此，茲就各該商標該當上述規定情形，分述如下：
⑴系爭註冊第00000000號「超級企鵝及圖SUPERPENGUIN」商標異議事件：
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7款所明定，現行商標法第23條第1項第12款前段則規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊。經查，系爭註冊第00000000號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標即有上開規定之適用：
①兩造商標圖樣構成近似：
系爭商標圖樣上之圖形，與據以異議之「ペンギン圖形」（ペンギン為日語，其意為企鵝）商標圖樣相較，均為立姿、側視之企鵝圖形，細微比對固可見些微差異，然其整體予人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近似；又系爭商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「SuperPenguin」中之「Penguin」不論中文或外文字義均是指企鵝，與據以異議商標之企鵝圖形意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是二者應為近似商標。
②據以異議商標為著名商標：
現行「著名商標或標章認定要點」第6點第8小點規定，行政或司法機關所為相關認定之文件，得作為證明商標著名之證據，同要點第11點規定，曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同證據證明之。經查：
參加人提出之前經濟部中央標準局中台異字第841237號、第870841號及經濟部智慧財產局中台異字第G00000000號、第G00000000號等多份商標異議審定書，均認定據以異議商標廣為相關事業及消費者所普遍認知，符合商標法上之著名商標。
③系爭商標有致相關公眾產生混淆誤認之虞：
系爭商標指定使用之商品包括鞋帶、髮箍、領針、鈕扣、拉鍊等，與據以異議商標使用之服飾商品，在功能、材料、產製者上具有共同或關聯之處，如果在該等商品標上系爭商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自與據以異議商標相同或雖不相同但有關聯之來源，因而，原告以相近似之系爭商標圖樣申請註冊，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。
⑵系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標異議事件：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第12款所明定，現行商標法第23條第1項第13款則規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。經查，系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標即有上開規定之適用：
①兩造商標圖樣構成近似：
系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標與該案據以異議之註冊第72947號、第817884號商標相較，二者均為立姿、側視之企鵝圖形，細微比對固可見其差異，然就其整體之外觀予以審視，予人之寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
②兩造商標使用於同一或類似商品：
系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標指定使用於胸罩、束褲、睡衣、浴袍、汗衫、衛生衣褲、背心、毛衣、襯衫、西服、童裝等商品，該案據以異議之註冊第72947號商標及第817884號商標則分別指定使用於男用內衣、睡衣、針織衣服、運動服、便服等商品及衣服、襪子、領帶、圍巾等商品，是兩造商標均指定使用於衣服等同一或類似商品，要無疑義。
③系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
兩造商標構成近似，復均指定使用於同一或類似商品，別無其他特殊情事足以判定相關消費者得明確區辨兩造商標，因此，客觀上相關消費者對兩造商標所表彰之產製來源或銷售主體應有產生混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑶系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標異議事件：
系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標同樣有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用：
①兩造商標圖樣構成近似：
系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標與該案據以異議之註冊第665786號商標相較，二者均為立姿、側視之企鵝圖形，細微比對固可見其差異，然就其整體之外觀予以審視，予人之寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
②兩造商標使用於同一或類似商品：
系爭註冊第00000000號「企鵝圖」商標指定使用於皮夾、皮包、錢包、背包、書包等商品，與該案據以異議之註冊第665786號商標所指定使用之書包、手提箱、手提袋、旅行袋、皮夾等商品，應屬同一或類似商品，要無疑義。
③系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
兩造商標構成近似，復均指定使用於同一或類似商品，別無其他特殊情事足以判定相關消費者得明確區辨兩造商標，因此，客觀上相關消費者對兩造商標所表彰之產製來源或銷售主體應有產生混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⒊原告提出之問卷調查不可採：
⑴原告自行製作之問卷調查，並無證據能力：
當事人一方自行製作之問卷調查，欠缺公信力，於訪查過程中有無以任何方式影響受訪者，對受訪結果是否有匿飾增刪等情形均無從證明，在無法證明其真正之情形下，該單方面製作之問卷調查，應無證據能力。關於不具公信力機關所為之巿場調查，經濟部及鈞院均曾不予採認，有91年7月11日經訴字第09106116290號訴願決定書及91年度訴字第3650號判決可供參照。經查：
原告自承其提出之問卷影本係其僱請工讀生所進行之調查，並非具有公信力之機關所為，依前開說明，應無證據能力。
⑵退萬步言之，縱認原告提出之問卷調查具有證據能力，其證據力亦極薄弱：
①關於兩造商標是否近似部分：
Ａ、消費者並不了解商標法上之「近似」意義：商標法上所謂之「近似」乃一法律概念，關於其定義有修正前商標法施行細則第15條第1項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，及現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第5.2.1點規定：「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」可供參照。
查，一般消費者並不了解商標法上所謂「近似」的意義，當被問及兩圖形是否近似時，依一般生活經驗，通常僅判斷兩圖形是否「相像」，而原告提出的問卷中，問題7部分僅粗糙地詢問受訪者覺得兩造商標圖樣是否近似，其受訪結果實無從證明兩造商標是否構成商標法上之「近似」概念，原告純以該問題受訪結果為主張兩造商標不近似之依據，顯有違誤。
Ｂ、問卷調查方法有違「一般實際購買行為態樣」：「異時異地，隔離觀察原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員須以異時異地，隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題，因為那是不可能也沒有必要的。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。」，有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第5.2.4點規定可供參照。經查：原告雖於問卷上記載：「在回答完問題8之前，請勿翻回正面，以符合商標比對之『隔離觀察原則』」惟受訪者是否確實遵守已有疑義，且依該問卷調查方式，受訪者於看過據以異議商標圖樣後，即緊接觀看系爭商標圖樣，此與前開「一般實際購買行為態樣」相違背。關於該份問卷問題7之受訪結果，實無參考價值。異時異地，隔離觀察原則乃審查人員的審查方式之一，並非消費者的審查方式，原告竟主張問卷上有前開記載，因此受訪者比對兩造商標時，符合異時異地，隔離觀察原則云云，顯有誤解。
②關於據以異議商標是否著名部分：
Ａ、受訪者是否即為「相關事業或消費者」，無從證明：
本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。又，判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，亦有現行「著名商標或標章認定要點」第3點可供參照。經查：
據以異議商標主要使用於服裝、皮革製品等商品，並於專賣店及各大百貨公司之專櫃銷售，據以異議商標商品之「相關消費者」應指經常前往衣服皮飾專賣店及百貨公司專櫃選購之人，惟原告問卷調查對象是否為該等消費者，未見原告提出任何證據證明，且未有任何證據顯示其受訪對象包括「相關事業」。
Ｂ、問題設計粗糙：商標的功能在於表彰商品品質及其產製主體，其與使用之商品具有密切關連，關於商標是否著名之調查，應提示受訪者標示該商標之商品，或至少告知該圖樣為一使用於某類商品之商標，惟查：
關於據以異議商標是否著名部分，問卷上僅粗略地以問題一詢問受訪者「您認識右邊這個圖形（圖一）嗎？」既未提示據以異議商標商品，又未告知該圖形為一使用於服裝、皮革製品等商品之商標，該問題受訪結果實無法明確顯示受訪者對據以異議商標之認知情形。③綜上所述，原告所檢送之巿場調查問卷，係由其自
行設計及調查製作，其公正性已有可議，又其調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而所聘請之工讀生是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑，而問卷內容復有以商品實際使用之全部標籤影本做為比對標的者，故其正確性尚有疑義，自難執為系爭商標與據以異議商標非屬近似或據以異議商標非著名商標之論據。
⒋原告主張系爭商標之企鵝圖形乃原告自創，非抄襲參加人之商標云云，惟查：
⑴修正前商標法第37條第7款、現行商標法第23條第1項
第12款及修正前商標法第37條第12款、現行商標法第23條第1項第13款規定並不以商標申請人主觀上是否有抄襲意圖為構成要件，縱使系爭商標圖樣確為原告自創，亦不影響系爭商標符合前開不得註冊事由之規定。
⑵原告於第一次訴願程序時提出之報紙報導及廣告資料
中，一再宣稱其「超級企鵝SUPER PENGUIN」商標為自法國引進之商標，且於其「SUPER PENGUIN」字樣下加註「PARIS」，原告於本件訴訟中竟又主張系爭商標圖形為其自創，除顯然自相予盾外，亦可見原告有使消費者誤認系爭商標為國外著名商標而購買其商品之意圖，是其顯非出於公平競爭之目的申請註冊系爭商標。
⒌原告主張：行政訴訟法第4條第3項所規定之「第1項訴
願決定」，係指訴願審議機關為「駁回訴願」之決定而言，原告不能就經濟部所為之第一次訴願決定提起撤銷訴訟云云，惟查：
按最高行政法院92年判字第294號判決表示：「『訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』為行政訴訟法第4條第3項所明定。本件第三人日商．船井電機股份有限公司對上訴人註冊之第861241號商標申請評定，經被上訴人所屬智慧財產局為『申請不成立』之處分。第三人不服，提起訴願，經被上訴人作成『撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。』之訴願決定。查上訴人已主張訴願決定撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，則依前揭法條規定，自得提起撤銷訴願決定之訴。」是以上開判決見解，本案原告及其前手應得對第一次訴願決定（即經濟部92年9月10日經訴字第09206219780號、92年9月12日經訴字第09206219770號及92年9月10日經訴字第09206219760號訴願決定）提起撤銷訴願決定之訴，要無疑義。原告及其前手於收受各該第一次訴願決定書後，並未提起行政訴訟，是該等訴願決定已經確定，依據訴願法第31條前段、第95條前段規定及改制前行政法院45年判字第60號判例、鈞院93年度訴字第00273號判決見解，原告已不得對兩造商標近似與否乙節，於本件訴訟再行爭執。原告上開主張並不可採，至為顯然。
⒍原告又主張：如參加人之「擬人化卡通」企鵝商標圖樣
為「著名商標」，則被告就類似於參加人之企鵝圖商標圖樣，使用於不同種類商品之商標圖樣註冊申請，應會駁回申請。惟原告自被告之「商標資料查詢服務」，查得近百件企鵝圖商標圖樣之註冊，且有多件近似於參加人「卡通」造型之企鵝圖商標圖樣，基此足證參加人之「擬人化卡通」企鵝商標圖樣，並非「著名商標」云云，惟查：據以異議商標是否屬於著名商標，與原告列舉之商標獲准註冊，並無直接關連性。蓋商標是否具有商標法所規定之不得註冊事由，所須審查之因素甚多，以現行商標法第23條第1項第12款之規定為例，除審酌「他人商標或標章」是否屬著名商標或標章外，尚屬審酌兩造商標是否構成相同或近似、是否有致相關公眾混淆誤認之虞（其審酌因素包括商標識別性之強弱、指定使用之商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等等）（關於判斷是否有致相關公眾混淆誤認之虞之因素，請見被告於93年4月28日經濟部經授智字第0000000000-0號令訂定發布之「『混淆誤認之虞』審查基準」）等要件。原告所舉之註冊商標，所指定使用之商品分別為電冰箱、冷氣機、香皂、化粧水、被單、冷凍果蔬及其罐裝製品、麵粉、日光燈、人造花等等，與據以異議商標所使用之服飾、皮革製品等商品，幾無關連性，且其圖樣與據以異議商標圖樣相似程度各不相同，況且事實上亦無法排除主管機關因行政上之疏忽而給予商標專用權的情形。因此，不得因原告所列舉之商標註冊在案即率爾否定據以異議商標之著名性。原告上開主張顯不足採。
⒎原告於起訴狀理由欄第二點中，仔細比對兩造商標圖樣
之差異，主張兩造商標並不近似云云，惟查：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」有現行「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點可供參照。原告上開主張顯與商標圖樣整體判斷原則不符。
⒏原告主張其於第二次訴願程序時曾聲明同意委由公正之
第三者再做一次巿場調查，原訴願機關經濟部對於原告所做之聲明置之不理，任意否定原告所提出問卷調查之證據能力、證據證明力，遽為不利原告之認定，除有未盡闡明之「不教而殺」情事外，更讓商標法第40條之規定形同具文。惟查：
⑴商標法有關巿場調查報告之規定係第43條，而非第40條。
⑵商標法第43條第1項係規定：「異議人或商標權人得
提出巿場調查報告作為證據。」依該規定，異議人或商標權人應主動提出巿場調查報告作為證據，訴願決定機關並無依商標權人之聲請，委託第三人進行巿場調查報告之義務。
⑶訴願決定機關已於訴願決定書中詳論其不採原告提出
之巿場調查問卷之理由為：「查本件訴願人所檢送之巿場調查問卷，係由其自行設計及調查製作，其公正性已有可議，又其調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而所聘請之工讀生是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑，而問卷內容復有以商品實際使用之全部標籤影本做為比對標的者，故其正確性尚有疑義，自難執為系爭商標與據以異議商標非屬近似或據以異議商標非著名商標之論據。」並無咨意判斷之情形。
⒐綜上所述，原告之訴顯無理由，被告所為系爭商標之註
冊應予撤銷之處分並無任何違法或不當之處，請依法駁回其訴，藉維法制。
理由
一、按訴願法第95條固規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，惟此所指「各關係機關」，係指行政機關而言，並不包括行政法院。本件系爭商標與據以異議商標是否近似，雖經經濟部第一次訴願決定認定近似，原告未提起行政訴訟而告確定，惟本院並不受該訴願決定認定之拘束，自應就系爭商標與據以異議商標是否近似，另行判斷。又商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，異議人主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款規定，該等條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款，均合先敘明。
二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。本款所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定；又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。復按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所明定；本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞；商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。
三、本件原告之前手梁永泉於90年8月24日以「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標，㈠作為其註冊第960743號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第26類之布帶、緞帶、鞋帶、鬆緊帶等商品；㈡作為其註冊第948648號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍等商品；㈢甲○○於同日以「企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包．．．．等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號、第0000000號、第0000000號聯合商標（圖樣如附圖1所示，以上商標嗣後均變更申請人為原告）；嗣參加人以上開審定聯合商標有違當時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，檢具註冊「ぺンギン圖形」、審定第72947號、第817884號、第665786號等商標（圖樣如附圖2所示），對之提起異議，經被告審查，均為「異議不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部均為「撤銷原處分，責由被告另為適法之處分」。嗣經被告重為審查，認系爭第0000000號商標有違修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定，系爭第0000000號及第0000000號商標有違修正前商標法第37條第12 款及商標法第23條第1項第13款之規定，乃為上開系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張各如事實欄所載。
四、經查，原告之系爭第0000000號、第0000000號、第0000000號商標圖樣，與據以異議之註冊第665786號、第72947號、第817884號等商標圖樣相較，細微比對之下，固可見其差異（如前者係由寫實之企鵝所組成，後者則由擬人化之卡通企鵝圖所組成，頸繫領結與身著排扣背心），惟就其整體之外觀予以審視，二者均為立姿、側視之企鵝圖，予人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近似，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞；又系爭第0000000號商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外文「Super Penguin」中之「Penguin」，不論中文或外文字義均是指企鵝，與據以異議等商標之企鵝圖形意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是二造商標應為近似之商標。次查，企鵝圖係參加人之前手美商滿星懷公司首創使用於服裝、皮革製品等商品之商標，早自民國60年起即陸續在我國獲准註冊第45246、48833、72947、117805號等多件商標，並於我國各大報章雜誌刊登廣告促銷，亦廣泛陳列於全省各地之專賣店及各大百貨公司之專櫃銷售，自1989年秋冬至1993年秋冬間，每半年之銷售額高達9千餘萬元至上億元，該商標所表彰之商品信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，為一著名商標，凡此，業經被告所為中台異字第881023號、第0000000號等商標異議審定書認定在案。是原告就㈠系爭註冊第0000000號商標申請註冊，核與據以異議之註冊第72947號等著名商標，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤信之虞，而有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。㈡就系爭第0000000號商標申請註冊，指定使用於與據以異議第72947號、第817884號等商標同一或類似之衣服等商品上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。㈢就系爭第0000000號商標申請註冊，指定使用於與據以異議第註冊第665786號商標同一或類似之皮夾、書包等商品上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
五、至原告主張系爭「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標圖樣，係其自創之品牌乙節，查原告於本件訴訟所提出之證2號廣告資料，原告一再宣稱其「超級企鵝SUPER PENGUIN」商標為自法國引進之商標，且於其「SUPER PENGUIN」字樣下加註「PARIS」，足見原告主張系爭商標圖形為其自創云云，並非事實，更可見原告有使消費者誤認系爭商標為國外著名商標而購買其商品之意圖。另原告於訴願程序中所提出之市場實地調查問卷影本709份，雖依問卷之統計結果顯示，其中認為兩商標圖樣不近似者佔百分之92.5，而認識據以異議商標者佔百分之36.5，惟查，就市場調查報告而言，其調查主體之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查方式（調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷內容之設計（是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。本件原告所檢送之市場調查問卷，係由其自行設計及調查製作者，其公正性已有可議，又其調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而所聘請之工讀生是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑，而問卷內容復有以商品實際使用之全部標籤影本做為比對標的者，故其正確性尚有疑義，自難執為系爭商標與據以異議商標非屬近似或據以異議商標非著名商標之論據。
六、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告所訴，核不足採，其聲明撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國 94 年 11 月 9 日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國 94 年 11 月 15 日
書記官陳清容