裁判字號：最高法院102年台上字第2758號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七五八號上訴人 郭昱廷 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第三四七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二五四八六號、一０一年度偵字第二六九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採取；證人即警員楊○○在偵查中之證言，可以採取，楊○○嗣在審理中所述與偵查中不符之處，係因時隔一年，受記憶所限，不影響上訴人犯罪之認定；證人文○○（VANTHITAM，中文譯名文○○）、余○○（業經第一審判處罪刑確定）在警詢及偵查中之證言，何者可採，何者不足採取；上訴人容留文○○與他人為猥褻行為，係有營利之意圖；皆依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。依卷內資料及原判決之認定，上訴人係有營利之意圖，而經營「新原天地酒店」，並與所僱現場經理余○○共同犯罪，其妨害風化之犯意並非因司法警察之設計教唆而起，警方人員縱以所謂「釣魚方式」查獲本案，仍與陷害教唆有別。又原判決認定文○○確有收受新台幣（下同）二百元，而同意顧客為拔其陰毛之猥褻行為，已詳敘其所憑之理由，則文○○所收取之二百元縱未扣案，亦於判決結果不生影響。另刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為量刑，並無不當，而予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。且原判決並未僅以上訴人之前科紀錄為認定犯罪及量刑之基礎，上訴人指摘原判決有該項情形，亦屬無憑。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，且對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官洪曉能法官郭玫利法官徐昌錦法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十五日
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