裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第126號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：撤銷仲裁訴訟
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第126號上訴人台中市環境保護局法定代理人甲○○訴訟代理人 張豐守 律師被上訴人達和環保服務股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 江孟貞 律師
孫煜輝 律師上列當事人間請求撤銷仲裁訴訟事件，上訴人對於中華民國96年3月21日臺灣台中地方法院第一審判決（95年度仲訴字第2號），提起上訴，本院於96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣兩造於92年10月1日簽訂台中市垃圾焚化廠委託操作管理服務契約書（下稱系爭服務契約書），惟因被上訴人所填列之保險費、人事費、售電費用數額與實際收支金額不符，致生爭議，兩造間多次就調整每噸操作維護費乙事進行協商未果，被上訴人於94年12月16日以上訴人將每噸操作維護費由489元調降為464元，自94年1月至同年9月止短付被上訴人達4,227,115元，依系爭服務契約書第9.01節、第9.04節之約定，向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會於95年7月27日作成仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人4,227,115元及自94年12月23日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（下稱系爭仲裁判斷）。惟依仲裁法第1條第1項、第3項之規定，有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，且仲裁協議應以書面為之。系爭服務契約書第
9.01節係約定甲方與乙方間就本契約之執行有爭議無法解決時可申請調處、提出仲裁或訴訟，第9.04節僅是如雙方係以仲裁方式解決爭議之仲裁地及適用法條之約定，非謂兩造已達成仲裁協議，是兩造間如欲以仲裁方式解決爭議，仍應經雙方達成仲裁協議後，始得為之。被上訴人未徵得上訴人同意，兩造亦未訂立書面之仲裁協議，被上訴人提出之仲裁申請，顯與法不合。另被上訴人請求上訴人給付之4,227,115元及利息，係以94年1月至9月之操作維護費用為準，並非現在或將來之爭議，自無仲裁法第1條第1項之適用，原仲裁庭未查仍作成仲裁判斷，自有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由。又上訴人就系爭服務契約書中「第2群年基本操作費用分項表」（含人事費用、操作維修及設備費、保險費、底灰及污泥餅之清運費用及其他費用）其中之保險費用與被上訴人有所爭議，上訴人亦於94年12月16日向台灣台中地方法院（下稱台中地院）提起訴訟，經該院以94年度重訴字第516號不當得利事件審理在案，因保險費之多寡與操作維護費用息息相關，兩者間應為同一事件，上訴人於94年12月16日15時8分向台中地院提起訴訟，被上訴人則係於94年12月16日15時40分提付仲裁，上訴人於94年12月22日收受仲裁通知，依仲裁法第18條第2項規定，仲裁程序應以94年12月22日視為開始，故同一事件上訴人既已起訴在先，被上訴人即不得再提付仲裁。本件仲裁程序顯然違法，系爭仲裁判斷應予撤銷。 爰求 為中華民國仲裁協會於95年7月27日所為94年仲中聲和字第11號判斷書應予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：系爭服務契約書第9.01節、第9.04節既已載明因合約履行有爭議時，任何之一方均得提付仲裁，是當事人間就本契約履行有爭議時有選擇提付仲裁或提起訴訟之權，倘依上訴人主張需另為仲裁協議，則系爭服務契約書之約定將形同具文，自不足採。又上訴人於台中地院94年度重訴字第516號主張被上訴人所支出之保險費用與雙方議價填列之保險費用不符，被上訴人受有8,316,113元之不當得利，該案係基於不當得利請求權，本件被上訴人所請求則係基於兩造合約關係之操作維護費承攬報酬請求權，請求權標的顯非同一，且兩造於95年5月16日第一次仲裁委員會詢問時，上訴人即就保險費返還部分之抵銷抗辯為撤回，是上訴人訴請被上訴人返還不當得利與本件被上訴人請求上訴人給付短付之操作維護費用並非同一事件，無先行程序優先之適用，雙方自得依契約約定行使程序選擇權。是上訴人主張仲裁協議未成立，系爭仲裁判斷應予撤銷，應無理由等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：㈠兩造於92年10月1日訂有系爭服務契約書，依系爭服務契約
書主文第3條第1項之約定，上訴人應按被上訴人處理廢棄物之噸數，以每公噸489元計算之基本操作費支付被上訴人。
㈡系爭服務契約書第9.01節約定「甲方（即上訴人）與乙方（
即被上訴人）間對於本契約之執行有爭議無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟」，9.04節約定「因合約履行之爭議，甲、乙雙方之任何一方均得提付仲裁，仲裁地應在台中市，依中華民國之仲裁法進行」。
㈢嗣因上訴人自94年1月起僅按每公噸464元給付被上訴人前揭
操作費，經被上訴人於94年12月16日向中華民國仲裁協會提起仲裁判斷，經該會95年7月27日作成仲裁判斷，判斷上訴人應給付被上訴人4,227,115元及其利息。
四、本件兩造爭執之重點：㈠系爭服務契約書第9.01節及第9.04節是否為兩造任何一方得
單獨提起仲裁判斷之仲裁協議？㈡被上訴人請求上訴人給付短付操作維護費，是否屬仲裁法所
稱「現在或將來之爭議」？㈢被上訴人請求上訴人給付短付操作維護費，與另案台中地院
94年度重訴字第516號上訴人請求被上訴人返還溢付之保險費，是否為同一事件？若為同一事件，何案先繫屬？
五、本院得心證之理由：㈠系爭服務契約書第9.01節及第9.04節是否為兩造任何一方得
單獨提起仲裁判斷之仲裁協議？⒈按憲法第16條規定「人民有請願、訴願及訴訟之權利」，其
旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利。然民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。仲裁係人民依法律之規定，本於契約自由原則，以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許（參照司法院大法官會議釋字第591號解釋）。仲裁法第1條第1項及第3項分別規定「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」及「仲裁協議，應以書面為之。」則當事人提付仲裁，必須當事人有訂立書面之仲裁協議，始得為之。若無仲裁協議，仲裁庭即不得為仲裁判斷，否則仲裁庭所為之仲裁判斷，當事人即得依仲裁法第40條第1項第2款之規定，對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。系爭服務契約書第9.01節約定「甲方與乙方間對本契約之執行有爭議無法解決時，可申請調解、提出仲裁或訴訟」，第9.04節約定「因合約履行之爭端，甲乙雙方之任一方均得提付仲裁，仲裁地應在台中市，依中華民國仲裁法進行」。被上訴人於94年12月16日以上訴人將每噸操作維護費由489元調降為464元，自94年1月至同年9月止短付被上訴人達4,227,115元，依上開約定，向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會認定上開約定即是書面之仲裁協議，於95年7月27日作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付4,227,115元及利息。上訴人主張上開約定係約定得仲裁，而非應仲裁，參照法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函，及行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）採購契約範本第
22條⑴第2項規定，兩造如擬以仲裁方式解決履約爭議，仍須經雙方協議後，始得為之；且被上訴人於提付仲裁前，曾以94年11月8日94達管字第0109號函要求上訴人同意就短付操作維護費之爭議提付仲裁，但為上訴人拒絕，足證兩造無達成仲裁協議等語，訴請撤銷系爭仲裁判斷。
⒉系爭服務契約書第9.01節約定「甲方與乙方間對本契約之執
行有爭議無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟」，則就系爭服務契約書之執行有爭議無法解決時，究係提付仲裁或提起訴訟，兩造即有選擇權，可選擇不提付仲裁而向法院另行提起訴訟，亦可選擇不依訴訟而先聲請提付仲裁，於先聲請提付仲裁之情形，則有關爭議即應依仲裁程序處理。系爭服務契約書第9.04節約定「因合約履行之爭端，甲乙雙方任何一方均得提付仲裁」，所謂「甲乙雙方之任一方均得提付仲裁」，係指兩造任一方均有單獨選擇將履約爭議提付仲裁或提起訴訟之權利，此約定既賦與當事人之任一方可就履約爭議逕行提付仲裁，而未要求需再經另一方之同意，兩造之任一方自均可就履約爭議自行提付仲裁，無須再徵得他方之同意。系爭服務契約書第9.04節之約定，若如上訴人之主張，尚須經兩造協議，或取得他造之同意，始得就履約爭議提付仲裁，則該雙方之任一方均得提付仲裁之約定將毫無意義，形同具文。系爭服務契約書就履約爭議之解決，第9.01節約定兩造可申請調處、提出仲裁或訴訟，僅約定得提付仲裁而非應提付仲裁，非強制兩造就履約爭議之解決必須依仲裁程序解決，對提付仲裁或提起訴訟，兩造之任何一方應有選擇權，若一方先行選擇提付仲裁或提起訴訟，他方即應受拘束；第9.04節再就兩造之提付仲裁，補充約定兩造任何一方均得選擇提付仲裁，不必再經他方之同意，第9.04節已明確約定兩造任何一方可不再徵得他方同意，逕行單獨提付仲裁，顯然兩造於簽訂系爭服務書即有同意兩造之任何一方就履約爭議之解決可逕行單獨提付仲裁，兩造就履約爭議之解決應有交付仲裁之合意，是上訴人以系爭服務契約書僅約定得提付仲裁而非應提付仲裁，認兩造如擬以仲裁方式解決爭議仍須經雙方協議後始得為之，要無可採。系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之上開約定即係賦與兩造之任何一方不需再得他方同意，可逕行就履約爭議選擇提付仲裁之權利，不必再另有仲裁協議，系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之上開約定自係兩造任何一方得單獨提起仲裁判斷之仲裁協議。上訴人再主張仲裁必須基於當事人的合意，雙方當事人放棄由法院裁判是非的權利，服從第三者的判斷等要素，依系爭服務書所定對本契約之執行有爭議無法解決時可提出仲裁之約定，可見兩造並未放棄向法院請求審判之訴訟權，亦未表示服從第三人之判斷云云，但所謂當事人任一方得提付仲裁，係指當事人就依仲裁程序或訴訟程序解決爭端有選擇之權，並非當事人間無仲裁合意，而當事人任一方均有權對履約爭端選擇提付仲裁，他方即有接受進行仲裁之義務，放棄由法院裁判是非及服從仲裁人判斷，是依系爭服務契約書之約定，兩造即有於他方就履約爭議先行提付仲裁時應放棄由法院裁判是非及服從仲裁人判斷之意思，故上訴人所辯兩造並無放棄向法院請求審判之訴訟權，亦未表示服從第三人之判斷，被上訴人提付仲裁不符仲裁之要素云云，應無可採。系爭服務契約書第9.01節及第9.04節均係當事人得提付仲裁之約定，則第9.01節所定「對本契約之執行有爭議無法解決」與第9.04節所定「因合約履行之爭端」，其意義應完全相符，即「對本契約之執行有爭議無法解決」應等同「因合約履行之爭端」，且依文義解釋，因履行合約所產生之爭端，即係執行契約有爭議無法解決，是兩造因履行系爭服務契約書所產生之爭端即上訴人未依系爭服務契約書所定之每噸操作維護費給付，短付4,227,115元之操作維護費，自屬第
9.01節所定「對本契約之執行有爭議無法解決」，此正與上訴人就被上訴人93年度實際投保之保險費支出金額與系爭服務契約書填列金額不符，上訴人要求被上訴人退還部分保險費之履約爭議，上訴人原係請求被上訴人簽署仲裁協議書欲提付仲裁（詳後述），亦認履約爭議可提付仲裁相符。上訴人嗣將系爭服務契約書第9.01節所定執行爭議，限縮解釋為僅限於技術層面之爭議，並忽視系爭服務契約書第9.04節之約定，主張系爭服務契約書第9.01節所指之「本契約之執行」，並不等同於契約約定之權利義務履行發生爭議，被上訴人依契約請求上訴人給付短付之部分，並非契約之執行發生爭議，不在得仲裁之範圍，應無足取。兩造對於履約之爭議，已於系爭服務契約書第9.01節及9.04節以書面約定仲裁協議，任一方均得就履約爭議提付仲裁，被上訴人就上訴人依約短付之操作維護費提付仲裁，自非無仲裁協議。
⒊系爭服務書第9.01節及第9.04節之約定，依目前實務之見解，亦認為有仲裁協議：
⑴最高法院84年台上字第1062號判決意旨謂「兩造不爭之工程
契約書第25條第4款約定：『甲乙雙方對本合約之履行，如有爭議，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁，並依本局工程仲裁條例補充規定辦理』，兩造就契約之履行所發生之爭議，係約定『得』依商務仲裁條例之程序提請仲裁，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權。」，最高法院87年台抗字第88號裁定意旨謂「兩造工程合約第17條係約定：『甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁』。既曰『得』依商務仲裁條例之程序提請仲裁，而非『應』依商務仲裁條例之程序提請仲裁，則當事人應有選擇之權利，或提請仲裁，或訴請法院裁判，均無不可。依最高法院上開判決之見解，本件即使僅有系爭服務契約書第9.01節之約定，最高法院仍認已有仲裁協議，當事人有選擇提請仲裁解決爭議之權，可以逕行提請仲裁。
⑵最高法院95年台抗字第390號裁定，依其裁定書理由之記載
，該案當事人所簽訂垃圾焚化廠委託操作管理服務契約書第
9.01節約定「甲方與乙方間對本契約之執行有爭議無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟」，第9.04節約定「因合約履行之爭端，甲乙雙方之任一方均得提付仲裁」（見原審卷第112、113頁），上開約定與本件系爭服務契約書第9.01節及第9.04節約定完全相同，最高法院於該裁定認為「當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦與當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束，倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第4條之適用。」即認當事人之一方先行選擇提付仲裁，於仲裁聲請繫屬後，他方即應受拘束，不得再就同一事件提起訴訟，否則當事人可依仲裁法第4條之規定聲請裁定停止訴訟程序。
⑶最高法院82年台抗字第529號裁定意旨謂「兩造既約定對合
約條款發生爭議時，『得』提請仲裁而非『應』提起仲裁，則兩造均無必將其間糾紛，付諸仲裁之義務，任何一方皆得循訴訟程序以解決爭議。至約定應先交由監工工程司裁決，係對訴訟權之限制，又無如商務仲裁條例規定得選任仲裁人判斷紛爭之法律上依據，應認該部分之約定有背於公共秩序而無效。」該裁定係指兩造約定發生爭議時得提請仲裁，則任何一方仍得循訴訟程序以解決爭議，並非不得選擇仲裁程序，至對訴訟權之限制，有背於公共秩序而無效者係約定應先由監工工程司裁決之部分，並非提請仲裁之部分。而由該裁定認應交由監工工程司裁決之部分無效之原因，係該部分無如商務仲裁條例規定得選任仲裁人判斷紛爭之法律上依據，故該裁定並未排除當事人以仲裁程序解決爭議，當事人自仍得選擇提付仲裁而不循訴訟程序解決爭議，與上開最高法院84年台上字第1062號判決、87年台抗字第88號裁定、95年台抗字第390號裁定之見解均無衝突。上訴人曲解最高法院82年台抗字第529號裁定之見解，認為得付仲裁之約定，並非應提起仲裁，當事人執意提起，有排除司法管轄之意圖，與公序良俗相違背，有違憲法第16條之規定云云，應非的論。
⒋上訴人以法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函釋
「雙方當事人就契約之爭議乃是約定『得』採仲裁方式解決，而非『應』採仲裁方式解決；亦即倘有得依仲裁解決之爭議發生，當事人仍得選擇以訴訟或以仲裁方式解決其爭議。如選擇以仲裁方式解決，須另有仲裁之合意；從而，如契約之一方在未經徵得他方同意下，逕行將履約爭議提付仲裁，而仲裁機構亦即依其請求進行仲裁程序，與仲裁須雙方當事人間有合意之本質，似有未合。」及公共工程委員會採購契約範本第22條⑴第2項約定：「於徵得機關同意，並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法提付仲裁。」主張提付仲裁，仍應再經雙方合意，始符合憲法保障人民訴訟權之意旨，被上訴人在未徵得上訴人之同意，亦未經兩造再以書面訂立仲裁協議，即逕行提出仲裁申請，有違仲裁法第1條規定。又若仲裁協議之有無不明時，自不得認定有仲裁協議之存在，亦不得由一方單獨提付仲裁，中華民國仲裁協會會務業務督導小組83年8月5日第71次會議中認「當事人約定『得』提付仲裁，不能認已訂立仲裁契約，於糾紛發生時，仍宜由當事人合意另訂立書面契約。」兩造就系爭服務契約書第9.01節及9.04節約定於發生履約爭議時，可否不經雙方書面協議，即得由任一方逕付仲裁，有文義不清之爭議存在，自不得認兩造有仲裁協議存在云云。惟查：
⑴系爭服務契約書第9.01節及9.04節，已明確約定兩造之任一
方得就履約之爭議逕付仲裁，不必再經他方同意，即無須再與他方協議，該第9.01節及9.04節之約定係屬仲裁協議，並無文義不清之情事存在，上訴人認兩造無仲裁協議存在，及被上訴人在未徵得上訴人之同意，亦未經兩造再以書面訂立仲裁協議，即逕行提出仲裁，有違仲裁法第1條規定，均屬無據。
⑵法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函及中華民國
仲裁協會會務業務督導小組83年8月5日第71次會議所認當事人約定得提付仲裁，不能認已有仲裁合意，在履約爭議發生後仍應經雙方協議，當事人之任一方未經徵得他方同意，逕行將履行爭議提付仲裁，有違仲裁須經當事人合意之本質等意見，與實務上最高法院前揭84年台上字第1062號判決及87年台抗字第88號裁定之見解不符（上訴人所提 吳永乾 先生著私法契約所附仲裁條款的解釋註16認為中華民國仲裁協會會務業務督導小組上開會議結論不可採，見本院卷第57頁）。
且法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函所為之解釋依其全文觀之，係對工程合約第20條第3款、第4款之規定，契約雙方當事人就履約爭議之處理係約定：倘乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受，經申請甲方召集協調會亦無法解決時，得採仲裁或訴訟方式處理；契約並未有當事人一方提出仲裁請求時，他方不得以任何理由拒絕之約定所為之解釋（見原審卷第46頁）；另中華民國仲裁協會會務業務督導小組83年8月5日第71次會議亦係對當事人契約僅有得提付仲裁之約定所為之結論，則法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函及中華民國仲裁協會會務業務督導小組83年8月5日第71次會議結論均係針對僅有類似系爭服務契約書第9.01節之約定所為解釋，此與系爭服務契約書除第9.01節之約定外，另有第9.04節當事人之任一方得不經他方同意逕提付仲裁之約定不符，自不能為相同之解釋，再參法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函認選擇以仲裁方式解決，須另有仲裁之合意，係因契約當事人就履約爭議之處理並未有當事人一方提出仲裁請求時，他方不得以任何理由拒絕之約定所致，而系爭服務契約書第9.04節之約定即是當事人一方提出仲裁請求時，他方不得以任何理由拒絕，是系爭服務契約書第9.01節及9.04節之約定，依法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函之解釋意旨，亦應認已有仲裁之合意。
⑶公共工程委員會所制定之採購契約範本，係提供政府機關於
辦理公共工程時作為契約制定之參考範例，該採購契約範本第22條⑴第2項所定「於徵得機關同意，並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法提付仲裁。」並非政府採購法之規定，兩造就履約爭議之解決既有系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之約定，不採採購契約範本第22條⑴第2項之約定，採購契約範本第22條⑴第2項之約定對兩造即無拘束力，於本件無適用之餘地。而採購契約範本第22條⑴第2項之所以明定須徵得機關同意，並簽訂仲裁協議書後，始得依仲裁法提付仲裁，係因採購契約範本無仲裁協議之約定，故須另有仲裁合意始可，此與系爭服務契約書第9.01節及第9.04節已有明確之仲裁合意不同。系爭服務契約書係經兩造合意簽署之書面契約，兩造相關之權利義務即應以所簽訂之系爭服務契約書之內容為準，系爭服務契約書第9.01節及第9.04節業已明白約定兩造任一方得提付仲裁，自符合仲裁法第1條所規定之仲裁協議，被上訴人就履約爭議提付仲裁，自無違背政府採購法及相關子法之規定，上訴人主張被上訴人未依採購契約範本第22條⑴第2項之約定，履行前置程序，逕付仲裁，有違反仲裁法第40條第2款之情事，應撤銷仲裁判斷，要屬無據。
⒌上訴人再主張：仲裁協議有多種類型，以其存在係於爭議發
生前後為區分標準，可分為「現在爭議的仲裁協議」與「將來爭議的仲裁協議」，前者約定為傳統型的仲裁協議，成立時，已有契約標的（爭議）存在，對於此約定當事人的仲裁意思與爭議標的，皆為明確，而後類型約定，通常係存在於一般契約內，以單獨條款存在，通稱之「仲裁條款」，此條款在簽約時，尚未發生爭議，歐陸國家曾以傳統的理論認為其於成立時無爭議標的存在，而否定其效力（參照 藍瀛芳 先生著仲裁條例的自主性與仲裁庭自行審認管轄異議時權能乙文）。其次，提付仲裁約定，須當事人表達有將爭議提請仲裁解決的意願，如當事人將其爭執訴請由中立之第三人協助其解決，程序有多種，如調解、調停等，尚須明確表明願提付仲裁（參照藍瀛芳先生著提付仲裁乙文）。再就法理言之，仲裁協議為契約之一種，自需具備一般契約成立要件，兩造當事人就交付仲裁一事，必須意思表示合致，否則協議不成立。因此，凡是載明爭議發生後，雙方同意得仲裁的爭議處理條款，均非成立仲裁協議（參照吳永乾先生著私法契約所附仲裁條款的解釋乙文）等語。然查：
⑴仲裁條款即將來爭議的仲裁協議，藍瀛芳先生著仲裁條例的
自主性與仲裁庭自行審認管轄異議時權能乙文固認「此條款在簽約時，尚未發生爭議，歐陸國家曾以傳統契約的理論認為其於成立時無爭議標的存在，而否定其效力」，但此為傳統舊見解，已不被其他國家所採用，此觀該文之後即論述「直到1925年法國因簽署1923年的日內瓦仲裁條款議定書才制定法律承認其有效，使此爭議首度獲得改觀，也逐步在其他國家逐步被承認」自明，而我國仲裁法第1條亦承認將來爭議的仲裁協議之仲裁條款的效力，被上訴人引用已不被採用之傳統舊理論，為其有利之主張，自不足採。
⑵提付仲裁約定，須當事人表達有將爭議提請仲裁解決的意願
，兩造已於系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之約定明確表明將履約爭議提請仲裁解決的意願，是認系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之約定係屬仲裁協議，與藍瀛芳先生著提付仲裁乙文所主張者相符。
⑶仲裁協議為契約之一種，自需具備一般契約成立要件，兩造
當事人就交付仲裁一事，必須意思表示合致，否則協議不成立。上訴人引述吳永乾先生著私法契約所附仲裁條款的解釋乙文，認為「凡是載明爭議發生後，雙方同意得仲裁的爭議處理條款，均非成立仲裁協議」，但上開文章之原文為「凡是載明爭議發生後，應另經他方或雙方同意得仲裁的爭議處理條款，均非成立仲裁協議」，因於發生爭議後，尚須經他方或雙方同意始得提付仲裁，故不能認為已經成立仲裁協議，此與系爭服務契約書第9.04節係約定「雙方之任一方均得提付仲裁」，而非「應另經他方或雙方同意始得仲裁」有間，吳永乾先生著私法契約所附仲裁條款的解釋乙文上開見解，自與本件無關。再者，吳永乾先生著私法契約所附仲裁條款的解釋乙文，另謂「當事人如約定『得提付仲裁』或契約條文載明『得採仲裁或訴訟方式辦理』時，國內有少數意見認為該約定本身有效，但不能認為已訂立仲裁契約，於糾紛發生時，仍宜由當事人依合意另行訂定書面契約。這一看法的前後內容自相矛盾，邏輯不通。實務上，我國各級法院及相關仲裁判斷一致認為『得』是相對性用語，當事人有選擇權，可就仲裁或訴訟選擇其一；遇有雙方各自採取仲裁程序或訴訟程序，而發生競合時，應以案件繫屬的先後決定處理方式。」（見本院卷第51、52頁），顯見吳永乾先生亦承認契約條文載明履約爭議得採仲裁或訴訟方式辦理，即屬書面之仲裁協議。
⒍上訴人復主張：被上訴人於提付仲裁前，曾以94年11月8日
94達管字第0109號函要求上訴人同意就短付操作維護費之爭議提付仲裁，但為上訴人拒絕，足證兩造無達成仲裁協議云云。被上訴人則辯稱：被上訴人所發予上訴人之前開信函，其緣由乃係雙方間就系爭服務契約書之履行計有「被上訴人主張上訴人短付操作維護費用」，以及「上訴人主張被上訴人實際投保之金額與投標單所填列之金額不符」等爭議，前於94年8月24日就上開爭議進行協商，當時上訴人表示將以仲裁方式解決，嗣被上訴人收受上訴人所準備之仲裁協議書，發現上訴人僅將「上訴人主張被上訴人實際投保之金額與投標單所填列之金額不符」之爭議列入，而漏列「被上訴人主張上訴人短付操作服務費用」之爭議，被上訴人遂將上訴人所準備之仲裁協議書修改後發函回覆上訴人，並非主動發函要求上訴人另行簽署仲裁協議書，而係回應上訴人簽署仲裁協議書之要求，以協助上訴人完成提交仲裁前需獲上級核可之內部作業流程等語。查系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之約定即是書面之仲裁協議，被上訴人就上訴人短付操作維護費之履約爭議本可逕行提付仲裁，不須另簽署書面仲裁協議書，自不因上訴人未在被上訴人以94年11月8日94達管字第0109號函所檢附之仲裁協議書簽章，而認兩造未有仲裁協議之存在。又兩造就系爭服務書之履行所產生之爭議，除上訴人所主張被上訴人實際投保之保險費支出金額與契約填列金額不符外，尚有被上訴人主張之上訴人短付操作服務費，被上訴人94年11月8日94達管字第0109號函所檢附之仲裁協議書要求上訴人簽署，該仲裁協議書僅係就上訴人94年11月2日環場字第0941012584號函檢附要求被上訴人簽署之仲裁協議書，由原履約爭議僅載實際投保之保險費支出金額與契約填列金額不符，增列委託操作維護費用，此有該二份仲裁協議書在卷可憑（附原審卷第48、67頁），而上訴人拒絕簽署被上訴人之仲裁協議書，依上訴人94年11月29日環場字第0941014125號函所示，係上訴人不同意被上訴人將委託操作維護費納入其仲裁協議書，此亦有該函附卷足稽（附原審卷第49頁），可見係上訴人就兩造之履約爭議，僅欲就其中之被上訴人實際投保之保險費支出金額與契約填列金額不符乙項提付仲裁，要求被上訴人簽署仲裁協議書，因被上訴人希望就上訴人短付操作維護費之履約爭議併付仲裁，乃在上訴人之仲裁協議書加入委託操作維護費之履約爭議回覆上訴人，是要求簽署仲裁協議書者係上訴人，並非被上訴人主動發函要求上訴人簽署仲裁協議書，被上訴人應僅是配合上訴人於提付仲裁前先簽署仲裁協議書之要求，自非被上訴人認為提付仲裁前應先簽署仲裁協議書，上訴人此部分主張委無可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付短付操作維護費，是否屬仲裁法所
稱「現在或將來之爭議」？⒈被上訴人提付仲裁之履約爭議係上訴人片面將每噸操作維護
費由489元調降為464元，因此自94年1月起至同年9月止短付被上訴人4,227,115元。仲裁法第1條第1項規定：有關現在或將來之爭議當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。所謂現在或將來之爭議應係以當事人訂立仲裁協議時為準，即當事人訂立仲裁協議時，可約定得提交仲裁之範圍包括現在或將來之爭議。兩造於92年
10月1日訂立系爭服務契約書，由上訴人委託被上訴人操作管理台中市垃圾焚化廠，其契約有效期間依系爭服務契約書第2條之約定，係指兩造簽訂契約之日起至操作管理期間屆滿止（見原審卷第33頁），是系爭服務契約書第9.01節及第
9.04節之仲裁條款所定對本契約之執行有爭議無法解決及合約履行之爭端，自係兩造於簽訂系爭服務契約書後因履行系爭服務契約書所產生之爭議，自屬訂立仲裁協議後之將來爭議，而就本件兩造爭議發生之時間點即94年1月起至94年9月止，與兩造訂立仲裁協議之時間點即92年10月1日而言，上訴人短付操作維護費之爭議係發生在後，亦屬將來之爭議。系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之仲裁條款係約定對履約爭端之將來爭議得提付仲裁，與仲裁法第1條第1項之規定相符。上訴人以被上訴人提付仲裁之94年12月16日為準，認被上訴人提付仲裁之上訴人94年1月起至94年9月止短付操作維護費係屬過去之爭議，非仲裁法第1條第1項所定之現在或將來爭議，不得為仲裁，應無可採。
⒉上訴人短付94年1月起至94年9月止之操作維護費，於94年12
月16日被上訴人提付仲裁時，上訴人短付操作維護費之爭議仍未解決，故被上訴人於提付仲裁時，上訴人短付操作維護費之爭議尚存在，被上訴人亦非就過去之法律關係提付仲裁。
㈢被上訴人請求上訴人給付操作維護費，與另案台中地院94年
度重訴字第516號上訴人請求被上訴人返還溢付之保險費，是否屬同一事件，若為同一事件，何案先繫屬？⒈兩造就系爭服務契約書所生之爭議，有被上訴人主張上訴人
短付94年1月起至94年9月止之操作維護費4,227,115元，被上訴人就此爭議於94年12月16日向中華民國仲裁協會台中辦事處提付仲裁；及上訴人主張被上訴人93年度實際投保之保險費支出金額與系爭服務契約書填列金額不符，上訴人就此爭議於94年12月16日向台中地院提起94年度重訴字第516號訴訟，上訴人於台中地院94年度訴字第516號訴訟主張被上訴人自92年10月起至93年10月止之實際投保保費支出金額僅8,260,062元，與契約約定應投保金額16,576,175元不符，溢領保險費差額8,316,113元，因此依不當得利之法律關係請求被上訴人返還自92年10月起至93年10月止溢領之操作維護費8,316,113元。由此可見被上訴人所提付仲裁經中華民國仲裁協會於95年7月27日94年仲中聲字第11號判斷書判斷之爭議係上訴人短付操作維護費，被上訴人依系爭服務契約書所定之承攬報酬請求權請求上訴人給付自94年1月起至94年9月止之操作維護費4,227,115元；而上訴人所提起之台中地院94年度重訴字第516號訴訟，係被上訴人實際投保保費支出金額與契約填列之投保金額不符，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人退還其92年10月起至93年10月止溢領之操作維護費8,316,113元。是兩件雙方所主張之事實，訴訟標的及聲明均有不同，就事實而言，前者為上訴人短付94年1月起至94年9月止之操作維護費，後者為被上訴人少付92年10月起至93年10月止之保險費；就訴訟標的而言，前者為系爭服務契約書所定之被上訴人承攬報酬請求權，後者為上訴人之不當得利返還請求權；就聲明而言，前者為被上訴人請求上訴人給付94年1月起至94年9月止之操作維護費4,227,115元，後者為上訴人請求被上訴人退還92年10月起至93年10月止溢領之操作維護費8,316,113元，兩件自非屬同一事件。
⒉上訴人主張依系爭服務契約書所附「第2群年基本操作費用
分項表」之各項項目（計有人事費、操作維修及設備費、保險費、底灰及污泥餅之清運費用、其他費用等項目），為計算每噸操作費用之基本項目，如其中一個項目之數額有變動，即影響每噸操作費之數額，因此被上訴人實際支出之保險費與每噸操作費息息相關等語。惟上訴人此部分主張縱為可採（此部分主張為台中地院94年度重訴字第516號判決所不採，判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，現在本院96年度重上字第57號審理），上訴人於台中地院94年度重訴字第516號訴訟所主張被上訴人少付之保險費係92年10月起至93年10月止，則所影響者應為92年10月起至93年10月止之操作維護費，與系爭仲裁判斷上訴人所應給付94年1月起至94年9月止之操作維護費無關，系爭仲裁判斷上訴人所應給付之操作維護費與台中地院94年度重訴字第516號上訴人所主張被上訴人溢領之保險費，即非上訴人所稱之一體兩面之同一爭議事件，亦非上訴人所稱如認為被上訴人應返還保險費差額，被上訴人之94年1月至94年9月止之操作維護費即應調降，上訴人給付之操作維護費即無短少情事。
⒊系爭仲裁判斷之結果，與台中地院94年度重訴字第516號判
決結果無關，縱被上訴人92年10月起至93年10月止之保險費有少付，應依不當得利之規定返還上訴人92年10月起至93年10月止溢領之操作維護費，上訴人仍應依約給付94年1月起至94年9月止之操作維護費，94年1月起至94年9月止之操作維護費應否調降應視被上訴人94年1月起至94年9月止之保險費有無少付而定，系爭仲裁判斷之結果與台中地院94年度重訴字第516號判決結果即無必然之關係，並不會發生裁判歧異之問題。
⒋上訴人短付操作維護費及被上訴人所投保之保險費支出金額
與契約填列金額不符，僅係系爭服務契約書所生之爭議，系爭服務契約書之仲裁條款並未約定當事人就履約爭議已先選擇提付仲裁或提起訴訟，其他之履約爭議即應依同一程序解決，不得再行使選擇權，是就被上訴人所主張之上訴人短付操作維護費之履約爭議，及上訴人所主張之被上訴人所投保之保險費支出金額與契約填列金額不符之履行爭議，被上訴人及上訴人各自有選擇權，被上訴人就其所主張之履約爭議選擇提付仲裁，上訴人就其所主張之履約爭議選擇提起訴訟，於法並無不合，被上訴人就其所主張之履約爭議，自不因另一爭議上訴人選擇提起訴訟而受影響。系爭仲裁判斷之爭議與台中地院94年度重訴字第516號不當得利事件，非屬同一請求標的，即無當事人之一方先提起訴訟，他方即不得更行提付仲裁之問題，系爭仲裁判斷與台中地院94年度重訴字第516號不當得利事件，何案繫屬在先，即無論斷之必要。
五、綜上所述，被上訴人依系爭服務契約書第9.01節及第9.04節之約定，就上訴人短付之操作維護費提付仲裁，依法並無不合，中華民國仲裁協會於95年7月27日所為94年仲中聲和字第11號判斷書所為之系爭仲裁判斷，並無仲裁法第40條第1項各款所定得撤銷仲裁判斷之事由，上訴人訴請撤銷中華民國仲裁協會於95年7月27日所為94年仲中聲和字第11號判斷書，應屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官黃永祥法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國96年6月23日
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