裁判字號：臺灣屏東地方法院96年簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣屏東地方法院民事判決96年度簡上字第12號上訴人乙○○
號被上訴人甲○○
丁○○
2樓戊○○○
9號兼上列3人共同訴訟代理人丙○○住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國95年11月16日本院潮州簡易庭95年度潮簡字第309號判決提起上訴，本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段48之158地號土地（下稱系爭48之158地號土地）為被上訴人4人所共有，詎上訴人未得被上訴人等人之同意，復無合法權源，無故占用系爭48之158地號土地如附圖所示A、B部分，面積各為184.23平方公尺、113.46平方公尺之土地，並於其上興建一層磚瓦造建物（下稱系爭房屋）及一層磚造鐵皮屋，致侵害被上訴人對系爭48之158地號土地所有權之行使，爰依法本於所有權請求上訴人拆屋還地等語，於原審起訴聲明：上訴人應將被上訴人等所有坐落系爭48之158地號土地之地上物，如附圖所示編號A、B部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人等語（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭48之158地號土地於民國（下同）74年3月9日分割登記前，屬於坐落同段48之15地號土地（下稱系爭48之15地號土地）之一部，並原為上訴人之父 陳清桔 與陳
甲乙、 陳進財 、 陳天遴 及 陳稛 等人（下稱 陳甲乙 等人）所共有，當時日據時期在自己持分之土地上建造房屋，並無應得其他共有人同意之規定存在，從而陳清桔在共有土地之特定部分即系爭土地上建造房屋使用，縱然不能提出已得他共有人同意之證明，亦不能指為無權占有。陳清桔於49年間死亡後，系爭48之15地號土地之持分登記為上訴人之兄 陳立言 所有，系爭房屋則由上訴人所繼承。嗣陳立言在將上開土地持分出售予訴外人 朱清池 、 朱才和 、 朱清課 及 朱福生 等4人（下稱朱清池等4人）共有，被上訴人等人係因陳甲乙等人死亡而繼承取得系爭48之15地號土地之持分，復經分割而為系爭48之158地號土地之所有人。上訴人及其兄於54年間將上開土地持分出售，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，即可推斷當時之共有人默許上訴人所有之系爭房屋繼續使用系爭土地，上訴人現雖非系爭48之158土地之共有人，惟被上訴人等人繼受其被繼承人之權利義務，系爭房屋自建於民國22年迄今，向由上訴人居住使用，既非無權占用，被上訴人等人即有容忍上訴人繼續使用系爭土地之義務，被上訴人請求實無理由。於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人主張系爭48之158地號土地為渠等所共有，上訴人所有房屋占用如附圖所示A部分土地之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本及地籍圖謄本各1份及相片為證（見原審卷第7至12頁），並經原審會同屏東縣東港地政事務所地政人員勘測無訛，此有勘驗筆錄及該所95年9月29日屏港地二字第0950005695號函所附複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第45至47頁、66、67頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。又上訴人主張系爭房屋係由其父陳清桔興建，興建時系爭土地原屬坐落屏東縣○○鄉○○○段48之15地號土地之一部分，並由其父陳清桔與陳甲乙等3人共有，陳清桔死後，上訴人與其兄陳立言於民國54年間將對上開土地之持分出賣與訴外人朱清池等4人共有，後陳甲乙等共有人死亡，被上訴人等人乃繼承取得上開48之15地號土地之持分，系爭土地於民國74年間分割登記為被上訴人等人所共有，上訴人現已非系爭土地之共有人等情，復為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、兩造爭執點：系爭房屋是否無權占有使用系爭土地？茲論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條訂有明文。被上訴人主張上訴人無權占有使用系爭土地，請求上訴人拆屋還地，上訴人則抗辯系爭房屋由其父興建於共有土地上，並非無權占有等語。則上訴人就其對系爭土地有何權利占有使用，依上揭法條應負舉證之責，惟上訴人無法提出曾得其他共有人同意之證明，而以興建當時無須得其他共有人同意等語置辯，則關於系爭房屋興建當時是否應得其他共有人同意乙節，事關上訴人是否有占有使用系爭土地之權，自應由主張權利存在之一方即上訴人負舉證責任，合先敘明。
㈡、次按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條訂有明文。上訴人自承系爭房屋興建於民國22年（即西元1933年），業據其於原審提出繳納房屋稅證明（原審卷第58至第64頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是系爭房屋是否違法興建而無權占用系爭土地，應視當時臺灣地區適用之法律規定而定。經查，民國22年時屬日治後期，自西元1923年1月1日起，因發布1922年敕令第406號、第407號，指定除身份法之特例外，日本民法直接施行於臺灣，日治前期依舊慣而生有關業主權之法規範失效，而改為適用所有權之規定；日本1898年施行之民法典，係仿效
19世紀歐陸法系民法，參酌德國民法第1草案編纂而成，包含總則、物權、債、親屬及繼承編。其中物權編有關共有部分，雖未見共有人在自己持分之土地上興建房屋應得他共有人同意之規定，依前揭說明固應依習慣，惟習慣法之成立，須以多年慣行的事實及普通一般人之確信心為其基礎（17年上字第613號判例參照）；上訴人稱日據時期在自己持分之土地上建造房屋，並無應得其他共有人同意之規定云云，惟其無法舉證有此習慣，自難認有此習慣存在，是依前揭規定，仍應依法理論斷之。按「共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效。」（最高法院18年上字第862號判例參酌）而當時法律之制定，係參酌歐陸法典，是依當時法理共有物之處分，應得共有人之同意。系爭土地興建其時所適用之日本民法乃沿襲歐陸民法制訂已如前述，依照上述歐陸法系民法典之法理，有關共有物之處分、變更、設定負擔，本應得共有人全體之同意，殆無疑義。故上訴人之父陳清桔於興建系爭房屋當時仍應徵得其他人共有人同意，始得占有使用共有土地之特定部分。上訴人無法提出已得其他共有人同意之證明，徒以日據時期在自己持分之土地上建造房屋，並無應得其他共有人同意之規定等語，主張其有權占有系爭土地，本院自難為有利於其之判定，上訴人此部份所辯，顯屬無據。
㈢、再上訴人抗辯：其已提出於系爭土地上蓋房屋使用之證據，依最高法院91年度台上字第2578號判決之意旨，應由被上訴人證明日據時期在自己持分之土地上建造房屋，應得其他共有人同意之事宜云云，惟查，上開最高法院91年度台上字第2578號判決意旨係指無權占有人就其占有權源的舉證不以直接證明為必要，間接證據亦包括在內，上訴人就其為有權占有均未能為任何舉證，是其所述顯與上開判決意旨無涉，況日據時期法律，關係共有物之處分，係應得其他共有人之同意，業如上述，是上訴人上開抗辯，委不足採。
㈣、末按上訴人另辯稱：48之15地號土地在被上訴人於74年判決繼承取得共有權利前，係由渠等之被繼承人所共有，故被上訴人等人應該早已知曉上訴人在48之15地號土地上已興建房屋使用，依最高法院48年台上字第1457號判例之意旨，則本件之房屋既係被上訴人等人默許上訴人使用，則上訴人占有土地使用房屋，係有法律上之權源云云。惟查，該房屋屬無權占用48之158地號土地乙情，業如上述，與上開最高法院所著48年台上字第1457號判例所闡述之情況並不相同，故上訴人此部分所辯，自非可採。又默許與不行使權利並不相同，縱被上訴人等人於74年已得知該房屋占用系爭48之158地號土地，惟並非即可推定被上訴人等人已默許上訴人使用，實有可能僅係怠於行使權利。是上訴人既未就被上訴人有默許使用乙節提出證據資為證明，亦難認上訴人此部分所稱為可採。
㈤、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條訂有明文。系爭土地為被上訴人所共有，而上訴人未能舉證證明其有合法權源占用系爭土地，是被上訴人依據所有權法律關係請求上訴人將無權占有系爭土地之建物拆除，並將系爭土地返還於被上訴人，核屬有據，原審命上訴人將坐落系爭48之158地號土地上如附圖所示A部分、面積184.23平方公尺之一層磚瓦造建物拆除，返還土地予被上訴人，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月28日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官林孟和法官吳思怡以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月28日
書記官王秋淑