裁判字號：最高法院109年台上字第4043號刑事判決
裁判日期：民國109年10月15日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4043號上訴人 鄭水發 選任辯護人 鍾義 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度侵上訴字第59號；起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決事實認定略以：上訴人鄭水發於民國107年2月15日、同年5月14、15日，基於強制猥褻犯意，先後以摸胸、強吻、摸下體等方式，對於照顧其配偶之菲律賓籍成年女性幫傭（基本資料詳卷，下稱甲女）強制猥褻計3次（即原判決事實欄一㈠至㈢）；於同年5月18日則基於強制性交犯意，以手指、性器侵入方式，對甲女強制性交得逞（即原判決事實欄一㈣），因而維持第一審論處上訴人強制猥褻⑶罪刑及強制性交⑴罪刑（處有期徒刑5年8月）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定被告犯罪之唯
一證據，而應調查其他補強證據，增強該陳述的憑信性，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而所謂其他補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍須與被害人指述具有相當之關聯性為前提，非僅祇增強被害人人格的可相信性而已，猶須與被害人之指證相互印證，綜合判斷結果，足以達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者而言。
刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪，乃行為人以其他性主體為洩慾之工具，俾求得自我性慾之滿足；而性騷擾防治法所稱「性騷擾」，則指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。故性騷擾防治法第25條第1項規定「意圖性騷擾，乘人『不及抗拒』而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為而言；所稱「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，此即性騷擾與強制猥褻罪主要區別。上揭強制猥褻，所侵害之法益係被害人之性自主決定權，亦即妨害被害人性意思形成及決定之自由；而性騷擾，則尚未達至妨害性意思自由之程度，亦即僅止於破壞被害人所享有關於性、性別，或與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態。兩者侵害程度有別，犯罪情節相異，允宜釐清，根究明白。
本件原判決無非以甲女指述，及勘驗甲女利用手機錄得之受害經過影像，作為認定上訴人犯行之主要論據。然查：
⒈關於事實欄一㈠部分，甲女於警詢係稱：上訴人「趁機」摸
我的胸部（見警卷第11頁）；偵查中亦稱：上訴人左手離開時，「順勢」摸我胸部，我「來不及反應」（見偵卷第8頁背面）；在第一審則證明稱：上訴人在農曆新年時，「性騷擾」我，上訴人拿紅包給我，（於我）要離開（房）門口時，順手摸我胸部，「沒有強行壓住」（見第一審侵訴卷第143至144頁）各等語。姑不論此部分似乎只有甲女之指述，而無其他補強證據，以供印證，況且依甲女所述情節，似乎祇是非暴力性的瞬間舉動；上訴人堅稱純屬不慎碰觸，是否屬實？此部分所為，是否足以該當強制猥褻罪行概念？不無再行研求餘地。
⒉關於事實欄一㈡部分，原判決於事實欄記載上訴人「雙手『
欲』抱住甲女…雙手『環抱在甲女背上』發出親吻之聲音，並以手『觸摸』甲女下體…」（見原判決第1頁第26至29行）；在理由欄則援引甲女在警詢時稱：上訴人「正面」強抱我、試圖強吻我，並摸我下體，我拒絕、反抗後，他就離開（見警卷第11頁）；在偵查時證稱：在我要將上訴人推開時，上訴人用手隔著衣服來摸我下體（見偵卷第8頁背面）；第一審時則證稱：上訴人強行抱我，有摸我下面（見第一審侵訴卷第149、150頁）等語；然勘驗甲女手機之錄影，顯示上訴人走向甲女，雙手欲（正面）抱甲女，甲女稱「不要」，上訴人稱「我聞（或吻）一下」，上訴人雙手環（住）抱在甲女背上，並有親吻聲音一直發出，上訴人用手碰觸甲女下體…上訴人仍不斷以雙手「環抱」甲女背部、發出「親吻聲」、以手「觸摸」甲女下體之「強暴方式」對甲女為強制猥褻行為（見原判決第4頁第24行至第5頁第19行）。依原判決所述，甲女雖拒絕上訴人，然上訴人所為，是否已經達到「強暴」之程度？自應根究明白，以昭折服。
⒊關於事實欄一㈢部分，原判決事實認定上訴人以抱住甲女並
持續強吻甲女脖子之強暴方式，對甲女為強制猥褻（見原判決第1頁第32行至第2頁第1行）等情。在理由欄雖載敘甲女在警詢、偵查時皆稱：上訴人強行抱我，我有反抗等語；然第一審勘驗甲女蒐證錄影檔案，顯示甲女與上訴人在房間內「拉扯」，上訴人「欲親吻」甲女，甲女一直說「不要」，甲女把上訴人推開，上訴人離去（見第一審侵訴卷第64頁）。則上訴人究竟有無抱住？是否已經遂行強吻？原判決之事實、理由似有矛盾；又上訴人此部分所為，是否已達「強暴」，並致既遂程度？允宜詳加認定、說明。
㈡證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調
查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
關於事實欄一㈣強制性交部分，原判決主要係以甲女之指證、蒐證錄影、甲女提出之沾有上訴人、甲女DNA之衛生紙等，作為上訴人以手指、性器為強制性交之認定依據。惟卷附甲女之蒐證錄影畫面，似乎只見上訴人將甲女壓在床上，卻未錄得甲女指述其後續有遭上訴人強制性交之經過（見第一審侵訴卷第64至65頁、第91至97頁）。而上訴人於原審準備程序時稱：「她去廁所拿衛生紙化驗，…庭上應該調查她提出化驗的東西，是（否）當場…」（見原審卷第87頁）；辯護人亦主張應調查甲女如何取得該衛生紙？該衛生紙是否為上訴人事後如廁擦拭下體之衛生紙？（見原審卷第134、140頁）似見上訴人與辯護人對該衛生紙之證據能力、證明力皆有爭執。尤以，原判決在理由欄中，載敘：上訴人當日行為後，如廁所遺衛生紙，檢出與甲女、上訴人相符合之DNA型別，顯見上訴人生殖器確有與甲女生殖器「摩擦接觸」之事實等旨（見原判決第8頁第29行至第9頁第4行），此所言真意為何？與上訴人所辯只與甲女「相互摩擦」下體是否一致？本件上訴人究竟祇以下體摩擦甲女下體，或以「手指侵入」，甚至「性器侵入」，攸關上訴人犯情（上訴人犯罪時已經近80歲），允宜詳查、慎酌。
三、以上為上訴意旨所指摘，原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年10月15日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月26日