裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第703號民事判決
裁判日期：民國103年08月01日
裁判案由：分配投資款等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第703號原告 大業 工程股份有限公司兼法定代理人 卓財蓬 原告 李榮章
游桂齡 蘇木林 林鴻達 黃清源 李煌基 黃肇麟 王明雄 陳沐塗 陳本源 上12人共同訴訟代理人 郭鎮周 律師
金學坪 律師被告 德山 開發建設股份有限公司法定代理人 許欽堯 被告 許淦 訴訟代理人 許劉敏
許欽舜 上2人共同訴訟代理人 馮昌國 律師
連家麟 律師複代理人 陳捷安 律師上列當事人間請求分配投資款等事件，本院於民國103年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付如附表㈠所示之原告新臺幣陸拾貳萬零玖佰元，及自民國一零一年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表㈡所示之不動產，以附表㈡所示「本院判命被告應為移轉登記內容」移轉登記給如附表㈠所示之原告。
被告德山開發建設股份有限公司應給付原告大業工程股份有限公司新臺幣壹仟貳佰萬元，及自民國一零一年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。
本判決附表㈠所示之原告勝訴部分，於附表㈠所示之原告以新臺幣貳拾萬元為附表㈠所示之被告供擔保，得假執行；但附表㈠所示之被告如以新臺幣陸拾貳萬零玖佰元為附表㈠所示之原告預供擔保，得免為假執行。原告大業工程股份有限公司勝訴部份，於原告大業工程股份有限公司以新臺幣肆佰萬元為被告德山開發建設股份有限公司供擔保，得假執行；但被告德山開發建設股份有限公司如以新臺幣壹仟貳佰萬元為原告大業工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查原告起訴時訴之聲明為：1.被告應共同給付原告新臺幣（下同）6624萬8300元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5％計算之利息。2.被告應先塗銷附表一（見本院卷㈠第94至97頁）房屋土地上之抵押權登記後，將房屋土地依附表二（見本院卷㈠第98至101頁）登記給原告。3.願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第5頁起訴狀），嗣於訴訟中為以下之變更，核其所為，係本於原告大業工程股份有限公司（下稱大業公司）與被告德山開發建設股份有限公司（下稱德山公司）就 林口 新林段集合住宅新建工程「皇家帝堡」（下稱系爭工程），所簽訂之工程合約書（下系爭合約）。及原告大業公司、被告德山公司及許淦間於民國98年1月7日出具之同意書（下稱系爭同意書），及原告大業公司於98年2月9日與被告德山公司簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），之系爭工程之合建契約之同一基礎法律關係所為之，與上開規定相符，應予變更追加。其歷次變更追加聲明情形說明如下：
㈠於101年10月16日遞變更暨追加聲明狀到院（見本院卷㈠第
419至421頁），變更追加聲明為：1.被告應給付原告9060萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告應先塗銷附表一房屋土地之抵押權登記後，將房屋土地依附表六（見本院卷㈠第427至42
9頁，改稱為附表三）登記給原告。3.願供擔保請准宣告假執行。4.被告應給付原告1325萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡於102年2月5日遞變更暨追加聲明狀㈡到院（見本院卷㈡
第132至133頁），變更追加聲明為：1.被告應給付原告9060萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.先位聲明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表六登記所有權予原告。附表一 高雪卿 、 侯素珠 、 楊永建 之房屋土地抵押權應予塗銷。備位聲明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表二登記所有權予原告。附表一高雪卿、侯素珠、楊永建之房屋土地抵押權應予塗銷。3.願供擔保請准宣告假執行。4.先位聲明：被告應共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：被告德山公司與許淦應共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢於102年3月19日遞變更暨追加聲明狀㈢到院（見本院卷㈡
第170至171頁），變更追加聲明為：1.先位聲明：被告應共同給付原告7487萬7400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：被告應共同給付原告9060萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.先位聲明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表七（本院卷㈡第191至195頁）登記所有權予原告。備位聲明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表二登記所有權予原告。3.先位聲明：被告應共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：被告應共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。
㈣於102年5月7日遞變更暨追加聲明狀㈣到院（見本院卷㈡
第230至231頁），變更聲明為：1.先位聲明：⑴被告應共同給付原告7487萬7400元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨其中862萬9100元自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表七登記所有權予原告。⑶被告應共同給付原告1391萬4000元，及其中1325萬元部分自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及其中66萬4000元部分，自原告102年2月
5日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。2.備位聲明：⑴被告應共同給付原告9060萬2900元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息，暨其中862萬9100元自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表二登記所有權予原告。⑶被告應共同給付原告1691萬4000元，及其中1325萬元部分自原告10
1年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及其中366萬4000元部分，自原告102年2月5日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。
㈤經本院請原告確認上開先、備位聲明有保留其一足以涵蓋請
求內容之情形，原告於103年5月30日具狀更正訴之聲明，並於103年6月5日當庭確認訴之聲明為：1.被告應共同給付原告9060萬2900元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨其中2435萬4600元自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告應依附表十（即本判決後附附表㈡，下稱附表㈡）之內容，將土地及房屋所有權登記給原告。3.被告應共同給付原告1691萬4000元，及其中1325萬元部分自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及其中366萬4000元部分，自原告10
2年2月5日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈣第435、461頁民事變更聲明㈤暨陳報㈡狀、103年6月5日準備程序筆錄）。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠關於原告請求被告給付銷售款之部分：原告大業公司於97年
8月間，為承攬被告德山開發建設股份有限公司（下稱德山公司）林口新林段集合住宅新建工程「皇家帝堡」（下稱系爭工程），雙方訂有系爭合約，約定工程總價2億2575萬元，由原告大業公司總價承包。然嗣因被告德山公司發生財務困難，無法支付工程款予原告大業公司，遂與地主即被告許淦及原告大業公司協商，由被告二人於98年1月7日出具系爭同意書，授權原告大業公司代為募集工程資金，待完工後，再依上開同意書內容分配銷售金額或房屋予投資興建者。後原告大業公司為求時效，另於98年2月9日與被告德山公司、許淦簽訂系爭協議書，邀集第三人投資系爭建案，內容與上開同意書大致相同。至此原告大業公司就本建案，地位即自承攬人，轉為投資者，原先原告大業公司與被告德山公司所訂之系爭合約，亦為上開同意書、合作協議書所取代。另為落實系爭協議書第9條有關購屋者自備款收入分配優先順序，原告大業公司又於99年2月4日與被告德山公司開會，通過變更追加工程款之決議（下稱系爭決議）。然當原告大業公司興建完成，並於99年9月15日取得房屋使用執照，被告德山公司亦已售出20戶後，被告德山公司卻違反上開同意書第1、2條、合作協議書第3、4條及99年2月4日會議結論，拒絕就房屋銷售款及餘屋9戶進行分配。依前揭約定，已售出之21戶房屋款項共4億6385萬元，其中嗣經解除買賣之A10房屋賣價2888萬元不予列入，應有4億3497萬元可得分配。扣除已銷售總價5％計算之廣告費用2174萬8500元後，按60％之比例計算，原告應可分得2億4793萬2900元。再扣除被告已給付原告之分配款1億5733萬元，被告尚應給付原告9060萬2900元。惟如本院認為原告有權保留購買C5戶房屋，因原告卓財蓬已請求行使保留購買C5戶房屋之權利，依同意書第4條約定之底價計算，該戶房屋之總價應為1572萬5500元，故扣除後，被告應給付之數額應為7487萬7400元等語，爰依系爭同意書第1、2項及系爭協議書第3、4項之約定提起聲明第1項之訴。
㈡關於原告請求被告將附表㈡之不動產移轉登記給原告之部分
：被告與原告大業公司依系爭同意書第5、6、7項約定，於使用執照核發後3個月內，還清其使用額度之銀行貸款，故被告與原告大業公司均有義務將各自負擔之建築及土地融資款在結算時向銀行清償，且不得就向客戶所收取之款項挪作他用，故依當事人真意，雙方均需向銀行清償各自之融資款使房地回復無抵押權之完整狀態，又依同意書第4條之約定，原告有權以每坪底價17萬5000元之對價保留房屋；而依同意書第7條約定，原告有權請求被告將餘屋暨如附表㈡所示之不動產，按60％之比例移轉予共同投資之原告 公同 共有。另因原告前於100年12月15日已發函表示欲指定保留C5房屋，此屋自應全部歸由原告所有，其餘餘屋則應按上開比例分配。惟倘本院認定原告無權就C5戶房屋為保留購買時，則請求依附表所示將房地移轉登記給原告公同共有等語，爰依系爭同意書第5、6、7項提起聲明第2項之訴。㈢關於請求給付追加工程款部分：依據系爭合約書第3條第3
項，如原告應被告之要求辦理工程項目變更，即得請求加價。而原告曾因被告要求提昇建材增加費用1200萬元，被告前於100年10月20日、100年12月14日會議中均曾同意給付。
另被告又要求將D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除，原告為此再支出191萬4000元。故原告追加請求1391萬4000元。如本院認為原告無權保留C5戶房屋，因原告對於C5戶曾花費300萬元變更建材，故原告另行追加請求C5戶房屋裝修費用300萬元，總計1691萬4000元等語，爰依系爭合約書第3條第3項及上開會議決議提起聲明第3項之訴。
㈣並聲明：
1.被告應共同給付原告9060萬2900元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨其中2435萬4600元自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.被告應依附表㈡之內容，將土地及房屋所有權登記給原告。
3.被告應共同給付原告1691萬4000元，及其中1325萬元部分自原告101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及其中366萬4000元部分，自原告102年2月5日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
4.願供擔保請准宣告假執行
二、被告則以：㈠關於原告請求給付銷售款及移轉房地給原告之部分：依據系
爭工程契約書之約定，係以原告大業公司為承攬廠商，並於第3條表明全部總價承包之意思，故兩造間就系爭建案僅為承攬之法律關係，非如原告大業公司所稱其地位自承攬人轉為投資者之情，故系爭合約亦非合建契約，僅為承攬契約或融資分潤契約。而系爭協議書、同意書所約定建物總價及被告德山公司所負之籌資義務與系爭合約相同，故僅為補充該工程契約之內容，並無變更原告大業公司與被告德山公司間之承攬關係，則承攬人自無權向定作人即被告德山公司請求分配銷售款。退步言，縱認兩造間為合建契約，原告大業公司仍應負擔瑕疵擔保責任，故被告依據系爭合約書第24條第
2項第2、3款之約定，於100年8月5日、11日分別對原告大業公司進行催告，通知限期改善及完工點交後，因原告未予改善，被告已於101年7月11日再發函通知解除系爭工程契約、同意書及協議書，故契約關係已消滅，原告自不得依系爭合約、同意書及協議書之約定，請求被告給付分配之投資款及請求被告將附表㈡之不動產移轉登記給原告。且縱未合法解除，原告計算分配之銷售款亦屬有誤。而解除契約之事由包括：
1.原告大業公司遲延申請使用執照及驗收點交：⑴系爭合約第4條第2項約定：「原告應於開工日起400個日
曆天申請使用執照」。縱認被告於97年9月30日開工，原告大業公司至遲應於98年11月3日申請使用執照，惟原告大業公司竟遲至99年6月18日始向台北縣（現改制為新北市）政府工務局申請使用執照，間隔616日曆天，顯已超過上揭
400個日曆天之約定。因此，原告大業公司至遲應於98年12月18日前完工。詎原告大業公司至99年6月18日始向工務局掛號申請，並於同年月20日領得使用執照，顯有重大遲延進度之事實。爰依系爭合約第24條第2項第2款「實際施工進度落後預定進度30日或顯然不能如期完工者」解除契約。⑵系爭合約第4條第3項約定：「原告應於使用執照取得後3
個月內完成建照核准圖之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，並於驗收合格後30個日曆天內完成全部專有部分房屋之交屋予被告」。然原告實際取得使用執照之日為99年9月16日，當時內部尚未施工完畢，原告亦未依系爭合約第15條提出任何出廠、進口、試驗合格等各項證明文件，被告無從進行驗收，導致被告至100年8月31日才與第一位客戶完成交屋初驗。經被告德山公司先後於100年8月5日、11日催告限期改善暨完工點交後，迄今仍未完成點交驗收。故被告德山公司已依系爭合約第24條第2項第2款「實際施工進度落後預定進度30日或顯然不能如期完工者」之約定，於101年
7月11日發函通知原告大業公司解除契約。且依據系爭合約第3、15及16條之約定，原告大業公司應按建照核准建築圖面及標單範圍，全部總價承包，並採責任施工，且皇家帝堡之全部工程款已約定包括二次施工及中庭綠化部分由原告大業公司負責，故原告大業公司自有將包括二次施工部分點交給被告之義務。
2.工作物有重大瑕疵：原告未依建照核准之建築圖面及標單內容施工，並偷工減料，而有鋼筋數量、號數顯有不足、地下室污水排水管施作嚴重影響建物結構安全等重大瑕疵，被告德山公司曾多次通知原告限期改善，均不獲置理，被告德山公司僅能代為出資施工、修繕，共已支出900餘萬元。故依系爭合約第24條第2項第3款以原告大業公司未遵守本契約之約定解除契約。
3.違反合作協議書及同意書所訂之籌資義務：依兩造所簽同意書及合作協議書，原告應負責籌資1億7,00
0萬元（即約定之2億3000萬元扣除被告德山建設應提供予原告之6000萬元銀行融資），然實際上原告僅募得1億0200萬元，爰依民法第255條解除契約。
㈡又原告請求追加工程款之部分：被告雖曾於100年10月20日
、100年12月14日會議中同意給付追加工程款1200萬元，然對於該追加工程款之項目內容，則未經兩造協議，而係由原告大業公司擅自為工程之追加變更，故原告主張D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除，所支出之191萬4000元，及就C5戶房屋花費300萬元變更建材費用，均不得向被告為請求。
㈢另被告得以下列債權主張抵銷，抵銷後被告已無須再支付任何款項予原告：
1.系爭合約、同意書、協議書既經被告合法解除，則被告德山公司原先業已給付給原告大業公司之分配款1億5733萬元，故被告自得依據解約後回復原狀請求權請求原告返還已給付之分配款1億5733萬元。
2.因原告大業公司遲延申請使用執照及完工交屋，已如前述，故依據系爭合約第22條約定，原告大業公司應賠償被告德山公司遲延懲罰性違約金2257萬元（即契約總價10％之上限）給被告。
3.原告大業公司施工如前述之具體瑕疵，經被告德山公司在10
0年8月5日、11日發函通知修補無果後，自行出資修繕故被告自得依據民法495條第1項請求原告賠償被告支出之皇家帝寶之瑕疵修補費用1018萬6969元。
4.因原告大業公司遲延辦理交屋，致被告自99年3月起須多向銀行支付貸款利息，故依據民法502條原告應負擔遲延辦理交屋之貸款利息1789萬0665元。
5.因原告大業公司施工品質不良，造成被告屢經皇家帝堡承購戶因消費糾紛影響商譽，故被告自得依據民法第227條之1及195條、公司法第23條第2項原告應給付被告商譽受損60
0萬元。㈣綜上，被告因系爭合約業已解除，被告並為抵銷抗辯，故被
告無庸依原告所請，給付原告銷售款，並將屋地移轉登記給原告，亦無庸給付原告追加之工程款等語置辯，並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第162背面至第163頁）：㈠原告大業公司於97年8月間，為承攬被告德山公司林口新林
段集合住宅新建之系爭工程，雙方訂有工程合約書，約定工程總價2億2575萬元，由原告大業公司總價承包。
㈡原告大業公司與被告於98年1月7日簽訂系爭同意書，授權
原告大業公司代為募集工程資金，待原告大業公司籌措資金並依約完工後，再依上開同意書內容分配銷售金額或房屋予投資興建者。
㈢原告大業公司於98年2月9日與被告德山建設簽訂系爭協議書。
㈣系爭皇家帝堡建案於99年9月20日取得房屋使用執照，並以98年11月14日為開工日。
㈤被告德山建設已銷售21戶房屋，價款共4億6385萬元，其中
A10房屋部分經訴外人即買受人 段嘉玲 解除買賣，該屋賣價為2888萬元應予扣除，故實際收款金額為4億3497萬元。
㈥被告德山公司業已給付原告1億5733萬元之分配款。
㈦系爭皇家帝堡建案之二次施工部分曾於100年4月11日遭新北市政府拆除。
四、原告主張兩造間為合建之法律關係，被告應依系爭合約書、同意書、協議書之約定，給付原告銷售合建建物之分配款項，並將如附表所示之不動產即餘屋移轉登記給原告，另因被告曾要求原告大業公司提升合建建物之建材，並將其中D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除，因上揭工程，原告另支出追加之工程款，亦得請求被告給付等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造間之法律關係為承攬或合建？㈡系爭合約、同意書、協議書是否業經被告解除？㈢如否，原告請求被告給付約定之銷售分配款，有無理由？㈣原告請求被告將附表㈡所示之不動產移轉登記給原告，有無理由？㈤原告請求被告給付C5戶之保留戶，有無理由？㈥原告請求追加工程款1691萬4000元，有無理由？㈦如被告有給付銷售分配款、追加工程款給原告之義務，則被告已解除契約請求原告返還已給付之工程款1億5733萬元、系爭合約第22條約定請求之遲延懲罰性違約金2257萬5000元、被告支出之施工瑕疵修補費用1018萬6969元、遲延辦理交屋之貸款利息1789萬0665元、商譽受損600萬元為抵銷抗辯，有無理由？原告應給付之數額為若干？茲析述如下：
㈠兩造間之法律關係為承攬或合建？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度臺上字第203號判決意旨參照）。查系爭合約書約定「茲為乙方（即原告大業公司）承攬甲方（即被告德山公司）工程，經雙方多次協商同意訂立本合約」、「工程總價為2億2575萬元（含稅）本建築工程為按建照核准建築圖面及標單範圍，全部總價承包、採責任施工」、「開工後依實際施工進度依付款比例表計價」等語，並於系爭合約第4條至23條約定有關工程期限、工程監督監工、材料檢查、契約圖說解釋、工程保管保固、工程驗收交屋、提前完工與停工、履約保證等相關規定（見本院卷㈠第14至19頁），核其性質，應屬由原告大業公司為被告德山公司完成一定工作，並約定一定工期，有將工作物依據被告德山公司提供之設計圖說施工之義務，並由被告德山公司依據施工進度給付承攬工作完成之費用，與前開承攬之定義及民間建設公司與建商所約定之承攬完成建物之承攬契約相符，應屬承攬契約無疑。且原告大業公司並以自己為「承攬廠商」，以被告德山公司為「業主」而由被告德山公司以業主身分於營繕工程結算驗收證明書上蓋印，另於101年10月2日發函給訴外人欣泰石油氣股份有限公司，於函文中表示自己為「皇家帝堡社區之承攬施工廠商」等語，有101年1月10日營繕工程結算驗收證明書、原告大業公司101年10月2日大業字第000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第406頁、本院卷㈡第59頁），更徵原告大業公司本於系爭合約之約定，與被告大業公司間應為承攬關係至明，原告大業公司自應本於系爭合約之約定，負完成工作物之義務，原告大業公司與被告德山公司間依系爭合約所生之法律關係應為承攬之法律關係。
2.又原告大業公司於98年1月7日簽訂同意書，約定「被告許淦○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段○○段○○號兩筆皇家帝寶新建工程順利籌資營建費用，甲方（即被告許淦）同意授權原告大業公司代為募集資金，待工程結案完工後，甲方同意以下列方式分配給投資興建者即乙方（即原告）：
一、甲方同意皇家帝保總銷售金額5億元（含銷售廣告費）以下支付乙方60％，但如銷售不及5億元，甲方保證乙方最低分回2億8500萬元（含銷售廣告費），不足由甲方分配40％內支付。二、總銷售金額5億元以上時，甲方分得超過部分之80％，乙方分得超過部分之20％」等語，並約定「甲方同意本工程銀行建築融資貸款內撥6000萬元由乙方營建使用，但所衍生之利息由乙方負責繳納，銷售結案交屋時並應由乙方負責還款」等語，有系爭同意書存卷可查（見本院卷㈠第23頁），並於98年2月9日簽訂系爭協議書第1、2、3、4條，亦有訂明同上開分享利潤之約定附卷為證（見本院卷㈠第25至26頁），且兩造於審理中對於兩造為系爭協議書、同意書之契約當事人，且上該2契約書均為系爭合約書之補充契約之情並無爭執（見本院卷㈡第227頁背面、本院卷㈣第272頁背面），則兩造顯係約定由一方籌措資金，他方負責利用資金獲得一定利益，並共享獲利成果，故應屬一方對他方運用資金獲利行為之投資契約。故兩造間依據同意書、協議書之約定，原告大業公司需負對外募集資金之義務，全體原告並提供資金成為系爭工程之投資人，而被告則需提供銀行融資貸款額度供原告大業公司興建工作物利用，原告則於工作物結案交屋後負擔終局還款義務，故兩造就同意書、協議書係成立投資分潤契約之法律關係。
3.前開二契約之性質不同，標的互異，自不屬同一契約之內容，而是分別成立二項契約，原告大業公司雖同時具承攬人及投資者雙重身分，惟此係因成立不同契約關係所致，自難將二者混為一談，原告主張前開系爭合約因後之系爭協議書、同意書所取代，容有誤會。
㈡系爭合約、同意書、協議書是否業經被告解除？
1.系爭合約是否業經被告合法解除？⑴按系爭合約第24條第2項第2、3款固有約定「因乙方（即
原告）之過失而解除契約：如乙方有下列違約行為，經甲方（即被告）及工程師以書面通知限期改善，而乙方在15日內仍未辦妥時，或乙方破產，進行清算或其他情況，如甲方認為乙方已喪失履行契約之能力時，甲方得不經催告、仲裁或任何法律程序，就本工程之一部份或全部解除契約。2.實際施工進度落後預定進度30日或顯然不能如期完工。3.未遵守本契約之規定」等語，有系爭合約書在卷可稽（見本院卷㈠第19頁）。且按系爭合約第4條第2項約定「原告應於開工日起400個日曆天申請使用執照」等語（見本院卷第14頁）。
查兩造對於系爭工程以98年11月14日為開工日，並於99年9月20日取得使用執照一節並不爭執（見本院卷㈣第162頁背面），故原告係於開工日起算第311天，即上開約定之400個日曆天期限內取得使用執照，並不符前開違約事由。
⑵又依系爭合約第4條第3項之約定「原告應於使用執照取得
後3個月內完成建照核准圖之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，並於驗收合格後30個日曆天內完成全部專有部分房屋之交屋予被告」等語（見本院卷㈠第14頁）。而原告取得使用執照之日為99年9月20日，業如前述，是依據上揭約定，倘原告未於99年9月20日之3個月內，即99年12月19日以前完成上揭約定之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，或未於驗收合格後30個日曆天完成全部專有部分之交屋，即符合違約事由。又查，兩造係於101年1月10日完成皇家帝堡建案之驗收等情，有營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第406頁），是兩造應於101年2月9日以前完成全部專有部分之交屋，否則即符前開違約事由。而皇家帝堡之鑰匙點交清單，其中B7棟係於101年6月5日交屋、C3棟係於101年4月30日交屋，有上開皇家帝堡鑰匙點交清單附卷可稽（見本院卷㈣第184至192頁），上開交屋日期均已超過兩造約定之101年2月9日之專有部分交屋期限。而被告德山公司固曾以原告大業公司前開違反交屋期限之情事，於100年8月5日、11日分別對原告大業公司進行催告，催請原告大業公司限期改善及並完成皇家帝堡之點交，嗣因原告大業公司未予改善，被告大業公司乃於101年7月11日再發函通知解除系爭工程契約、同意書及協議書等情，固有被告100年8月5日通知函、臺北北門郵局營收股存證號碼002454號函在卷可稽（見本院卷㈠第143至149頁、第157至
158頁）。⑶惟按繼續性之契約已開始履行者，倘因嗣後之債務不履行情
事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第50
6條、第507條之規定自明（最高法院95年度臺上字第1731號判決意旨參照）。又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第
494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平（最高法院82年度臺上字第2603號判決意旨參照）。故當事人間之承攬契約所約定之工作物如已完成之際，倘仍允當事人以完工前之給付遲延情事為由，主張解除契約溯及既往失其效力，致法律關係趨於複雜，且他方已耗費之勞力、時間與鉅額資金將無從求償而顯失公平之情形，即應限制當事人間之契約解除權，以符事理之平。
⑷經查，原告大業公司雖未於99年12月19日以前完成上揭約定
之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，或未於驗收合格後30個日曆天完成全部專有部分之交屋而有給付遲延之情事，然被告德山公司業已對外銷售原告大業公司興建之20戶房屋，並由原告大業公司陸續交屋給被告等情，均如前述，則被告德山公司既於原告大業公司有上開遲延之情事後，仍陸續受領原告大業公司所為之給付，倘認被告德山公司仍得以上開遲延情事解除契約，將致法律關係趨於複雜，不符事理之平，自應認被告德山公司對於原告大業公司之契約解除權業已因其於原告大業公司給付遲延後仍為受領之行為，而限制其契約解除權之行使，是被告德山公司寄送前揭存證信函給原告大業公司，自難認已生合法解除被告德山公司與原告大業公司間之系爭合約之效力。被告德山公司抗辯系爭合約業因其行使解除權而解除云云，自不足取。
2.兩造間本於同意書、協議書所生之投資分潤契約關係，是否已合法解除：
⑴又原告大業公司與被告德山公司間除系爭合約所生之承攬法
律關係以外，尚有本於同意書、協議書所生投資分潤之契約關係，而被告固以該契約關係因原告未遵期籌資，違反民法第255條之規定而解除契約等語為辯。然按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條定有明文；所謂依契約之性質，乃自客觀上觀察，債務人非於一定期間為給付，即不能達契約之目的者是；另所謂當事人之意思表示，乃契約就此明確表示當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識。
⑵經查：被告固抗辯原告未依據系爭協議書、同意書履行籌資
義務，且對於皇家帝堡建物之興建亦一再遲延，故被告得以民法第255條解約云云。惟查，縱原告未依據系爭協議書、同意書之約定為籌資，然系爭工程已如前述所示之期日開工，並經被告德山公司對外銷售及受領原告德山公司對於買受人交屋之給付，則顯然該契約目的並未因是否如期籌資而不能，且被告所稱原告之遲延情事，亦未具體表明因遲延已不能達契約之目的，自難認兩造約定之開籌資、開工及完工期限符合前開民法第255條所示之履約重要期限，是被告上開抗辯，自難憑取。
3.至原告聲請傳喚 雷啟昌 為證人，待證事實為被告德山公司有遲付電梯訂金，造成工期延宕等情（見本院卷㈣第284頁）另原告聲請傳喚 林志財 為證人，待證事實為兩造曾與客戶及管委會就各戶房屋及公設辦理驗收及交屋等情（見本院卷㈣第284頁），然既經本院認定被告之解除契約權限應受如前述之限制，則上開待證事實之真偽，亦與本院之認定無影響，自無調查之必要，均不應准許。
㈢原告向被告請求給付銷售分配款，有無理由？如有，數額應
為若干？
1.按系爭協議書第3條約定「一、甲方（即被告）同意皇家帝寶總銷售金額5億元（含銷售廣告費）以下支付乙方（即原告）60％，但如銷售不及5億元，甲方保證乙方最低分回2億8500萬元（含銷售廣告費），不足由甲方分配40％內支付。二、總銷售金額5億元以上時，甲方分得超過部分之80％，乙方分得超過部分之20％」等語，並於第5條約定「甲方同意皇家帝寶銷售廣告費由甲方負責，並以總銷售金額5％為甲方之廣告銷售費」等語，有系爭協議書存卷可查（見本院卷㈠第25頁）。又按兩造間於99年2月4日通過會議紀錄，兩造決議「自備款收入應先支付被告德山公司廣告銷售費約1500萬元，建築師設計費、水電、瓦斯外管費、公寓大廈管理基金約500萬元，合計2000萬元。再支付原告大業公司因建材提升變更增加之費用約1000萬元，剩餘部分再依合作協議書約定分配」等語，有上開會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第30頁）。
2.經查，被告德山建設已銷售21戶房屋，價款共4億6385萬元，其中A10房屋部分經訴外人即買受人段嘉玲解除買賣，該屋賣價為2888萬元應予扣除，故實際總銷售收款金額為4億3497萬元等情，為兩造所不爭執，業如前述，故皇家帝堡建案之總銷售額應為5億元以下，被告應依上開協議書之約定，保證原告包括銷售廣告費在內，可分得之分配款應為2億8500萬元。又皇家帝堡之銷售廣告費依上開約定為銷售總價之5％，即為（計算式：4億3497萬元×5％＝2174萬8500元），故以系爭協議書之約定，原告應可分得保證之銷售分配款2億8500萬元扣除上開廣告費2174萬8500元，即為2億6325萬1500元（計算式：2億8500萬元－2174萬8500元＝2億6325萬1500元）。又因兩造係約定前開99年2月4日會議紀錄所載之扣款，係於銷售款超過5億時始需依該會議紀錄扣款等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第422頁），則上開銷售款項為4億3497萬元，未超過5億元，自無庸將上開分配款再扣除前開會議紀錄所載之款項始為分配。
3.又依據兩造所簽同意書及合作協議書，原告應負責籌資1億7000萬元（即約定之2億3000萬元扣除被告德山建設應提供予原告之6000萬元銀行融資），然實際上原告僅募得1億0200萬元等情，有被告德山公司開立於合作金庫銀行玉成分行，帳號：0000000000000號帳戶存摺明細附卷可徵（見本院卷㈠第175至182頁），按本件投資契約既係以原告投資1億7000萬元為基礎而得出前開約定分配款之計算方式，而原告既未全額投資，自不得仍以前開方式全額計算原告應得之分配款，否則難謂公平並符契約精神，應以原告實際所籌資之金額與約定之比例計算原告可分得之銷售分配款，始符兩造依據同意書、協議書之給付與對待給付義務精神。基此，原告可分得之金額應為2億6325萬1500元乘以原告實際籌資比例0.6倍（計算式：1億0200萬元÷1億7000萬元＝0.6），即為1億5795萬0900元（計算式：2億6325萬1500元×
0.6＝1億5795萬0900元）。原告雖主張其依據系爭協議書、同意書僅負興建皇家帝堡之義務，並無籌資義務，且縱有籌資義務，亦已籌資超過1億7000萬元云云，然其此部分主張顯與上開約定不符，且原告主張其籌資已超過上開約定數額一節，亦未舉證以實其說，均難以採信。此外，兩造對於被告業已給付原告前開約定之分配款1億5733萬元一節，均不爭執（見本院卷㈣第422頁），自應將上開數額扣除之，經扣除後，原告尚得向被告請求給付分配款62萬0900元（計算式：1億5795萬0900元－1億5733萬元＝62萬0900元），則原告主張被告應給付分配款之數額，於上開62萬0900元範圍內，乃屬有據，逾此部分之請求，尚難憑取。
4.又關於上開投資款之給付，原告係主張因原告間依系爭協議，均為系爭建案之共同投資人，故需由被告給付給原告全體，再由原告彼此間進行找補等語，經查系爭協議確係由原告全體與被告共同簽訂，其內並無約定給付給各別原告之分配款數額，且被告既如前開所述有依系爭協議給付分配款餘額62萬0900元給原告之義務，自應由被告將上開款項併予給付給原告全體，附此敘明。
㈣原告請求被告將附表㈡所示之不動產移轉登記給原告，有無
理由？
1.按系爭同意書第6條約定「本工程完工使照領取3個月內，雙方應還清銀行各自使用額度之貸款，如房屋部分銷售或全部銷售則由客戶分戶貸款內優先扣還銀行，餘款則優先退還乙方投資興建資金」等文字（見本院卷㈠第23至24頁）；系爭協議書第5條則約定「甲方同意皇家帝寶銷售廣告費由甲方負責，並以總銷售金額5％作為甲方之廣告銷售費，甲乙雙方同意廣告銷售佣金於客戶簽定完成買賣契約書後依實際廣告預算酌收酬金，餘款於交屋完畢後結清；銷售期限雙方同意於簽定本協議書日起至建物使用執照取得後6個月內止」、第7條約定「房屋銷售期間收取之自備款，甲乙雙方同意依合眾建築經理股份有限公司合約條文辦理使用，如銷售期滿尚有餘屋則依甲方40％、乙方60％之合建比例分回房屋，現金部分除依系爭協議書之比例分回各自還清使用之銀行貸款外，不足部分應由依比例各自分回之房屋中辦理分戶銀行貸款還清雙方各自應負擔之建築融資及土地融資，尚有不足則需自籌資金償還」等語（見本院卷㈠第25至26頁）。
2.經查，系爭工程業於99年9月20日取得使用執照一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第162頁背面），故皇家帝堡建物之銷售期限，自應為兩造簽訂系爭協議書之日起至上開使用執照取得後6個月內止，即至100年3月19日止，銷售期限於上開末日業已屆滿。是被告抗辯銷售期限尚未屆滿，並無餘屋分配之問題云云，自不足取。又附表㈡所示之不動產確實為皇家帝堡銷售未盡之餘屋等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第422頁背面至第423頁）。然兩造依據上開同意書、協議書固約定以「如銷售期滿尚有餘屋則依甲方40％、乙方60％之合建比例分回房屋」之方式為餘屋分配，惟上開分配比例，係以原告依系爭協議書之約定足額籌措1億7000萬元為基礎而為上開比例之餘屋分配，然原告未全額籌措資金，自應如前所述，以原告籌資比例0.6倍計算上開餘屋分配比例，始符合契約精神，故依上述，原告自得請求以36％之比例分配餘屋（計算式：60％×0.6＝36％）。又原告既有權利得為上開餘屋分配之請求，而被告並未提出如何以上開比例就餘屋為分配之具體主張，衡諸兩造就上開餘屋乃共同享有權利，且原告主張由兩造就9戶餘屋為分別共有，並由原告全體就9戶餘屋之應有部分36％之部分為公同共有，核符上開同意書、協議書之餘屋分配約定，並足以平衡兩造於餘屋所得享有之利益分配，是原告主張就上開餘屋應有部分36％為公同共有，並由被告以如附表㈡所示之方式為上述餘屋之移轉登記給原告等語，應屬有據；逾此部分之請求，尚難憑取。
㈤原告請求被告給付C5戶之保留戶，有無理由？
1.原告主張依據系爭同意書第4、7條之約定，原告有權以每坪底價17萬5000元之對價保留房屋，因原告前於100年12月15日已發函表示欲指定保留C5房屋，此屋自應全部歸由原告所有等語，並提出深坑郵局000124號存證信函、郵件收件回執證明已向原告表示指定保留C5戶房屋（見本院卷㈠第81至91頁）。
2.惟系爭同意書第4、7條係分別約定「乙方（即原告）如有意願保留房屋，每坪底價以17萬5000元作為底價讓售乙方（即原告）」、「乙方投入營建資金時，甲方（即被告許淦）應同時以房屋買賣方式登記部分房屋（約3億元價值）之房屋作為投資保證」等語（見本院卷㈠第23至24頁），上開第
4條之約定係作為原告有權向被告請求餘屋價購之權利，故有權向被告請求餘屋價購者，應為原告全體，並非原告卓財蓬一人，則原告主張原告卓財蓬依系爭同意書第4條，有權利直接向被告請求給付C5戶保留戶云云，自不足取。至上開第7條之約定係以房屋買賣登記作為投資之保證，與原告卓財蓬是否有權指定保留C5戶房屋之事項無關，原告自無從以上開第7條之約定請求被告給付C5戶房屋。
3.至原告聲請傳喚 楊志明 為證人，待證事實為原告卓財蓬已表示保留C5戶房屋（見本院卷㈣第283頁背面），然上開約定係以原告全體為有權提出保留房屋之主體，非僅以原告卓財蓬一人即足以行使該權利，已如前述，故縱該情屬實，亦與上開約定不符，故此部分調查證據之聲請，自無必要，不應准許。
㈥原告請求追加工程款1691萬4000元，有無理由？
1.按「簽約後無論工料價格上漲或其他任何原因，除法令變更或因天災地變等不可歸責於乙方（即原告大業公司）事由外，乙方均不得要求加價（應業主要求工程變更項目除外）」等語，系爭合約第3條第3項約定甚明。原告大業公司主張被告德山公司曾同意追加工程款1200萬元，且被告德山公司曾要求將D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除，原告大業公司為此再支出191萬4000元，又原告大業公司對於C5戶曾花費300萬元變更建材，故原告大業公司自得該部分再向被告德山公司請求追加工程費用491萬4000元等語，並提出上開2公司於99年2月4日之會議紀錄、工地變更加減帳明細表、工程追加、D1、D2、D3、D5變更店鋪為住宅、車道頂加樓板及捲門、廢棄物清除明細表為證（見本院卷㈠第30頁、第422至423頁、第434至第437頁）。
2.關於1200萬元追加工程款之部分，被告德山公司業於審理中自承確實有承諾追加工程款1200萬元等情（見本院卷㈡第12
3頁、第125頁背面、第228頁），並有兩造於100年10月20日、同年12月14日之會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第24
2至246頁），自堪信被告德山公司確有約定願意給付追加工程款1200萬元給原告大業公司一節為真實。至被告抗辯原告大業公司用以提升建材之材質為劣質材質，故未將追加工程款給付給原告大業公司等語置辯；惟查，被告德山公司並未具體主張該劣質建材與原約定之建材之材質差異，亦未具體指述瑕疵之範圍與態樣，自難僅以被告德山公司上開所辯，遽認原告大業公司未依約為追加工程之施作，而不得請求1200萬元之追加工程款，是被告德山公司上開抗辯，顯屬無據。
3.另原告大業公司主張：被告德山公司曾要求將D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除，原告大業公司為此再支出191萬4000元，又原告大業公司對於C5戶曾花費300萬元變更建材，故原告大業公司自得該部分再向被告德山公司請求追加工程費用491萬4000元等語，經被告德山公司以：縱工程有變更，原告大業公司從未將上開變更設計之追加項目交由被告德山公司簽認同意，自不得為請求等語為辯。經查，皇家帝堡建案固有將地上一層D1、D2、D3、D5戶之核准用途變更為店鋪等情，有新北市○○○○○路執照存根影像查詢系統列印資料在卷為證（見本院卷㈡第151至152頁），然上開執照僅足以證明皇家帝堡工程曾申請如上開之變更設計，尚不足以證明該變更係基於被告德山公司之同意所為之。又證人即參與皇家帝堡建案設計工作之 周金燕 雖於審理中證稱：皇家帝堡建案有申請變更設計，變更設計起造人即被告德山公司及承造人即原告大業公司都要用印等語（見本院卷㈣第333頁背面），惟證人周金燕亦證稱：伊對於變更設計之具體內容並不清楚，也不清楚原告大業公司與被告德山公司有無簽署變更建材研議等語（見本院卷㈣第333頁背面），是亦無從以證人周金燕之上開證述認定被告德山公司業已就原告所為之變更設計為同意。另證人即原告大業公司之職員 蔡宗錫 固於審理中證稱：伊為皇家帝堡建案之工地主任，C5戶與建材提升、車道頂加樓地板、地下室追加防火門之事，伊認為被告應該有同意，因被告在蓋好期間並無阻止續作，沒有聽過被告德山公司表示異議等語（見本院卷㈣第288至289頁），然其亦證稱：C5戶變更設計是原告告知伊去執行，不知道被告公司曾同意追加工程款或1200萬元之部分，C5戶追加變更設計表格是伊製作的，伊不清楚兩造有無以任何形式開會握討論追加工程細項等語（見本院卷㈣第289至290頁背面）；另證人即原告大業公司職員並為皇家帝堡建案之工地主任 葉建廷 雖於審理中證稱：施工追加工程項目時，被告德山公司人員有在場，但均無異議或阻止施工等語（見本院卷㈣第334頁背面至第33
5頁），然其亦證稱：伊沒有看到被告德山公司有就變更追加工程項目為簽名，但原告大業公司有同意伊施工等語（見本院卷㈣第335頁背面），顯見上開證人蔡宗錫、葉建廷均係以被告未反對一節，逕行推測被告德山公司有同意，乃屬證人之意見之詞，並非親自見聞兩造間有依據前開契約約定追加工程項目，自難以上開證人之證述，認定原告大業公司與被告德山公司業已就追加工程項目為合意，而由原告大業公司就該合意之項目為施作之情。
4.綜上，被告德山公司既已自認確有同意追加工程款1200萬元之情事，自應認原告大業公司前開主張被告德山公司同意給付上開數額一節為真實。至其餘D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清除及C5戶之變更建材之部分，尚難證明業經被告德山公司同意為工程之變更追加，自與前開系爭合約第3條第3項之約定不符，故原告此部分之主張，不足憑取：又原告大業公司既未能證明該D1、D2、D3、D5等部分之追加業經被告大業公司同意，則其聲請鑑定該部分是否為系爭工程圖說所未約定者，及如有就未約定之部分為施作，其合理施作費用為何等節送請鑑定機關鑑定，亦無調查必要，不應准許。
㈦如原告有給付銷售分配款、追加工程款給被告之義務，則被
告以解除契約請求原告返還已給付之工程款1億5733萬元、系爭合約第22條約定請求之遲延懲罰性違約金2257萬5000元、被告支出之施工瑕疵修補費用1018萬6969元、遲延辦理交屋之貸款利息1789萬0665元、商譽受損600萬元為抵銷抗辯，有無理由？原告應給付之數額為若干？則如下述：
1.被告德山公司抗辯因契約已解除，故以原告大業公司應返還已被告已給付之分配款1億5733萬元為抵銷，有無理由？按被告德山公司所為契約解除權之行使並不合法，業如前述，是被告主張原告應依解除契約之回復原狀法律關係，償還被告業已給付之工程款1億5733萬元等語，尚難憑採。
2.被告德山公司以原告大業公司應依系爭合約第22條約定給付遲延懲罰性違約金2257萬5000元給被告德山公司為抵銷，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被告德山公司抗辯原告大業公司應依系爭合約第22條之約定給付上開違約金，故以之作為抵銷抗辯等語，經原告大業公司所否認，自應由被告德山公司就上開抵銷抗辯事由存在之有利事實，負舉證責任。
⑵按系爭合約第22條固有約定：「乙方（即原告大業公司）應
按逾期之日數每逾1日，賠償工程合約總價千分之一懲罰性違約金，此違約金不得超過工程合約總價之10％」等文字（見本院卷㈠第19頁），然查，兩造係約定「視歷次工務協調會紀錄由甲方（即被告德山公司）或建築師判斷逾期原因責任歸屬即因可歸責乙方之事由致未依照本合約各項辦理者」等語，故應由被告德山公司提出符合上開約定之紀錄或建築師判斷等相關資料，原告大業公司始有賠償逾期違約金之義務，且兩造約定需有上述資料始足作為違約金之基準，其契約目的係為免使主張逾期情事及可歸責原因時，有客觀公允之判斷憑據，故上開資料自應以兩造均有參與可能之工程協調會議紀錄，或參與皇家帝堡建案之建築師或兩造合意之建築師為判斷，始符合該約定之目的，故上開資料依該約定目的之解釋，自應將文義限縮如上，始符合兩造約款真意。經查，被告德山公司固提出由訴外人馮澤維建築師事務所製作之德山公司新北市林口區「皇家帝堡」新建工程諮詢專業意見書為證（見卷後所置意見書），然該意見書係由被告德山公司自行委請馮澤維建築師事務所製作，並無原告亦參與諮詢意見之相關紀錄，且皇家帝堡建案約定之工程建築師前、後為 王西村 建築師、 郭再興 建築師，均非出具該意見書之馮澤維建築師，自難僅以被告德山公司提出之上開意見書所載原告有逾期歸責之情形，作為認定被告德山公司對原告大業公司得主張系爭合約第22條懲罰性賠償金請求權之依據，此外，被告德山公司亦未提出其他足以證明原告大業公司業已有系爭合約第22條之懲罰賠償情事，揆諸前開說明，其此部分之抵銷抗辯，自不足取。
3.被告德山公司以原告大業公司應給付被告德山公司支出施工瑕疵修補費用1018萬6969元為抵銷，有無理由？⑴損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件；原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。被告以原告大業公司對於系爭工程之施工有如前述之瑕疵，被告因此所支出之瑕疵修復費用，自應由原告大業公司負擔，並以此為抵銷等語，為原告所否認，自應由被告就上開瑕疵係因原告施工不良所致、瑕疵修補費用1018萬6969元均屬必要費用一節，負舉證責任。
⑵經查，兩造曾就上開瑕疵為原告施工不良所致及修補費用之
必要性一節，聲請法院送請臺北市土木計師公會鑑定，並經本院於審理中擬定鑑定問題及送件資料送請該公會鑑定，嗣因兩造對於鑑定費用之負擔有爭議，本院於審理中依鑑定問題所涉待證事實與兩造送鑑之利益，分配鑑定費用，然經被告表示不欲支付費用，撤回鑑定等情，有本院102年12月5日準備程序筆錄、102年12月10日函文、103年1月27日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈣第89頁正背面、第96至97頁、第274頁正背面）。被告雖以：業已提出意見書作為上開事項之證明等語置辯，然查，上開意見書係被告自行委託訴外人 馮則維 專業建築師事務所為鑑定，並未經原告大業公司參與鑑定事項擬定等情，業如前述；且觀諸被告委請鑑定之事項，均係以被告提供之圖說資料作為鑑定基礎，且該意見書亦載明「目前尚無其他資料可供查對是否為最後之設計變更核准圖，又水電氣、給水之竣工圖說內容中，已有載明為第一次設計變更；謹以現有電器及給水第一次變更設計送審核准圖與竣工圖之內容為依據，相互進行比對」等語（見意見書第30頁），顯見原告大業公司並無參與意見書鑑定資料之提供，且被告大業公司所提供之鑑定資料，亦無從認定皇家帝堡建案之最後設計圖，自難僅以該意見書所載之核對結果及工程現場之勘查，作為認定原告施工有瑕疵之依據。此外，被告並未提出其他證據證明原告有何具體施工不良並衍生若干必要修補費用之相關證據，揆諸前開說明，難認被告此部分之抵銷抗辯為有據。
4.被告德山公司以原告大業公司應給付遲延辦理交屋之貸款利息1789萬0665元給被告德山公司，並以之為抵銷，有無理由？⑴被告抗辯因原告遲延辦理交屋，致被告自99年3月起須多向
銀行支付貸款利息，迄今已超過1789萬0665元，故依據民法第502條之規定，自得向原告大業公司請求賠償此部分之遲延損害，並提出臺灣銀行放款利息收據、一般放款授權扣帳利息收據、陽信銀行放款明細查詢列印資料為證（見本院卷㈠第192至203頁）。
⑵然查，上開帳戶資料雖有記載被告貸款計息本金、利息計算
起迄日、利率等內容，惟並無記載上開本金之流向，且被告亦未提出上開貸款本金與系爭工程有何關連性之證據；且被告亦表示對該遲延貸款利息之抵銷抗辯別無其他證據提出等語（見本院卷㈣第423頁），自難僅以上開銀行明細關於貸款利息之記載，即認定該等貸款本金係作為系爭合約融資款之用。是被告上開抗辯，洵不足取。
5.被告德山公司以原告大業公司及其法定代理人即原告卓財蓬應就被告德山公司商譽受損，給付600萬元為抵銷，有無理由？⑴按不法侵害他人之名譽、信用或不法侵害其他人格法益而情
節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文；次按侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害，而侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內（最高法院90年度台上字第2109號裁判意旨參照）。法人為自然人與物之集合體，具有行為能力，其商譽足以使其獲得超額利潤之無形資產，其價值應為法人總市值與其資產淨值之差額，即具有經濟價值，自應受到保護；基此，參酌民法第195條第1項前段規定及上開最高法院裁判意旨，法人之名譽被侵害乃同時貶損其信用，並造成法人之商譽上無形損害，雖不得請求精神上之慰撫金，然就其因信用、名譽及商譽等無體財產權受侵害所造成經濟利益上之無形損害，當得依民法第195條第1項前段規定，請求非財產上之損害賠償。
⑵被告抗辯原告以廉價之建材興建系爭合約所約定之建物，致
被告商譽受損，故依民法第184條第1項前段及公司法第23條第2項之規定，請原告賠償被告商譽侵害之損失600萬元等語，並提出消費爭議申訴資料表、新北市政府函為證（見本院卷㈡第223至224頁）。然查，上揭消費糾紛爭議紀錄雖有記載消費糾紛包括「遲延交屋」及「違反訂約時應行遵守之約定事項」，然被告與皇家帝寶之買受人間之消費糾紛，應係源自於被告與買受人間之銷售契約，縱有遲延交屋情事，亦應依其間之銷售契約之約定認定之，且上開約定事項，亦應探究其間之銷售契約約定內容判斷被告是否有違約，然此均難認與本件兩造間之系爭合約有必然關連，是縱上開消費糾紛損及被告德山公司之商譽，亦難遽認與兩造間系爭合約之履約情形有因果關係。又被告並未提出其他於原告履約前後，被告德山公司總市值與其資產淨值之差額等相關證據以實其說，並經被告表示就該部分之抵銷抗辯別無其他證據提出等語（見本院卷㈣第423頁），故被告上開所辯，亦難憑取。
五、綜上所述，原告大業公司與被告德山公司間本於系爭合約所生之法律關係為承攬之法律關係，而兩造間本於系爭同意書、協議書所生之法律關係為投資分潤之法律關係，各負如前揭說明之約定義務，上開契約均未經被告合法解除，且扣除被告業已給付原告應得之分配款1億5733萬元以後，原告尚得向被告請求62萬0900元分配款餘額之給付；又原告依據系爭協議書第5條之約定，自得就餘屋9戶依分配比例36％享有如附表㈡所示之權利，並請求被告為移轉登記；另原告大業公司請求被告德山公司給付之1200萬元之追加工程款，業經被告德山公司自承在案，亦屬有據；至原告主張就C5戶房屋已行使餘屋價購之權利等節，則未見其舉證以實其說；另追加工程款491萬4000元部分，尚無從證明係經被告德山公司同意原告大業公司所為之追加工程，故此部分均不足取；此外，被告德山公司之抵銷抗辯均難憑取，自無從就應負款項內扣除之。從而，原告請求被告給付分配款62萬0900元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即101年6月20日，見本院卷㈠第114至115頁送達回證）至清償日止按週年利率5％計算之利息，及請求被告以如附表㈡所示為餘屋之分配；原告大業公司請求被告德山公司應給付原告工程款1200萬元，及自101年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告德山公司翌日（即101年10月19日，見本院卷㈤第16頁）起自清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾越此部分之請求，則無理由，應屬予駁回。原告勝訴部分，除請求被告為如附表㈡所示之餘屋分配部分外，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金准許之，至上開請求被告為餘屋分配部分，係命被告應將如附表㈡所示之房地以如附表㈡所示之方式移轉登記給原告，為意思表示之給付判決，依強制執行法第13
0條規定，於判決確定時無待於執行，即視為以為其意思表示，此觀土地登記規則第7條、第27條第4款之規定自明（最高法院49年度台上字第1225號判例參照），是法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故辦理不動產所有權移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，原告聲請供擔保後為假執行，自不應准許。此外，原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行亦失所附麗，應併予駁回。
六、被告聲請傳喚自行委請鑑定之鑑定人員馮則維為證人，待證事實為皇家帝堡確有被告所稱之瑕疵，其得為解除契約及為抵銷抗辯等節，既經本院認定被告提出之系爭意見書並非以兩造同意送件之施工圖書為勘查之依據，則縱傳喚馮則維為證人，亦無從證明系爭工程是否有不符施工圖說約定之瑕疵，自無傳訊馮則維為證人之必要；另被告聲請傳喚皇家帝堡第三屆管理委員會主任委員，待證事實為皇家帝堡建案之驗收點交程序、瑕疵係由被告德山公司修補等情，然既經本院認定上開驗收點交情節與解除契約與否並無影響，且縱可證明瑕疵係由被告德山公司修補，然亦無從證明該瑕疵是否為原告施工不良所致此前提事實，則此部分亦無傳喚必要，是被告上開調查證據之聲請，不應准許，均予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年8月1日
民事第一庭審判長法官李國增
法官張宇葭法官陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月1日
書記官王妤甄附表㈠：
┌────────────┬─────────────┐│原告│被告│├────────────┼─────────────┤│1.大業工程股份有限公司│1.德山開發建設股份有限公司││2.卓財蓬│2.許淦││3.李榮章│││4.游桂齡│││5.蘇木林│││6.林鴻達│││7.黃清源│││8.李煌基│││9.黃肇麟│││10.王明雄│││11.陳沐塗│││12.陳本源││└────────────┴─────────────┘附表㈡┌──┬────┬───────────┬────────┬────┬────────────┐│編號│不動產別│建號或地號│面積（平方公尺）│權利範圍│本院判命被告應為移轉之登│││││││記內容│├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│1│土地│新北市○○區○○段○○號│3720.86│10000分│權利範圍100000分之10692││││││之2970│登記為原告公同共有。│├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│2│土地│新北市○○區○○段一小│234.37│10000分│權利範圍0000000分之││││段6號││之6873│247428登記為原告公同共有│││││││。│├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│3│建物│新北市○○區○○段2069│主建物：187│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.62││原告公同共有。││○○○區○○路○段16之5號│ 雨遮 ：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號5、│││││││6號）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│4│建物│新北市○○區○○段2060│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段18之3號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號25、│││││││26、39號）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│5│建物│新北市○○區○○段2061│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段18之5號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號27、│││││││28、38號）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│6│建物│新北市○○區○○段2062│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段18之6號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號29、│││││││30、37號）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│7│建物│新北市○○區○○段2050│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段○○巷○號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號48號│││││││）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│8│建物│新北市○○區○○段2051│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段○○巷○號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號47號│││││││）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│9│建物│新北市○○區○○段2054│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段○○巷○○號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號44號│││││││）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│10│建物│新北市○○區○○段2056│主建物：185.78│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：22.43││原告公同共有。││○○○區○○路○段○○巷○○號│雨遮：8.43││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號42號│││││││）││││├──┼────┼───────────┼────────┼────┼────────────┤│11│建物│新北市○○區○○段2057│主建物：188.05│全部│權利範圍100分之36登記為││││號（即門牌號碼新北市林│陽台：21.11││原告公同共有。││○○○區○○路○段○○巷○○號│雨遮：7.50││││││）及共同使用部分2078號│││││││建物（即停車位編號34、│││││││40、41號）││││└──┴────┴───────────┴────────┴────┴────────────┘