裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2306號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2306號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上訴人即被告乙○○選任辯護人 李晉安 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第四三號，中華民國九十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二○八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，沒收。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳自稱「 邱世國 」（音譯）之成年男子均明知手槍及具有殺傷力子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國（下同）九十五年五月間某日，共同出資新台幣（下同）三十萬元（甲○○出資十萬元，「邱世國」出資二十萬元），在新竹市香山區某山區處向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子（下稱「阿明」）購買具殺傷力如附表一所示之手槍一枝及如附表二所示之子彈六顆，甲○○、「邱世國」自斯時起，即未經主管機關許可而共同持有如附表一所示手槍一支及如附表二所示子彈六顆。
二、嗣甲○○因真實姓名年籍不詳自稱「 李春元 」（下稱「李春元」）積欠其帳款，而欲至桃園縣大溪鎮附近向「李春元」催討款項，乃邀同乙○○、 陳承鈞 （陳承鈞另經檢察官為不起訴處分確定）共同前往，經乙○○、陳承鈞應允後，甲○○乃於九十六年八月二十二日晚間八、九時許駕駛車號0000－00號自用小客車（按甲○○並將如附表一所示手槍一枝及如附表二所示之子彈六顆放置於該車手煞車處），搭載乙○○、陳承鈞二人自新竹市某處出發，行經國道三號公路北向七十二公里處龍潭收費站前，因違規變換車道遭警攔查，在警方未發覺持有上開槍彈前，主動供述犯罪，而扣得如附表一所示手槍一枝及如附表二所示之子彈六顆，並接受本件裁判。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一、證據二被告二人之供述，被告二人及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據十除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之
一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據三：證人陳承鈞於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據五、證據十一被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人陳承鈞證述（警詢、偵訊）。
證據三之一：證人丙○○證述（本院）。
證據四：桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表。
證據五：槍枝初步檢視照片。
證據六：甲○○搜索扣押筆錄。
證據七：陳承鈞搜索扣押筆錄。
證據八：乙○○搜索扣押筆錄。
證據九：內政部警政署刑事警察局九十六年九月二十九日刑鑑字第○九六○一三二三七五號槍彈鑑定書。
證據十：原審九十七年一月十六日勘驗筆錄。
證據十一：扣案之如附表一、二所示之槍、彈等。
貳、認定之理由：
一、訊據被告甲○○坦承上情不諱（參見本院卷第三十四頁），核與被告乙○○所述情節相符（參見本院卷第三十六頁），扣案如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：如附表一所示之物認係口徑九釐米制式半自動手槍，為以色列ＩＭＩ廠製九四一ＦＢＬ型，其上具有槍號之金屬片遭移除，槍管內具有六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表二所示之物，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八±零點五釐米金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十六年九月二十九日刑鑑字第○九六○一三二三七五號槍彈鑑定書一份在卷足憑（見偵查卷第七十六至七十九頁）及該局九十七年二月十五日刑鑑字第○九七○○一二七一五號函可稽（見原審九十七年度訴字第四三號卷第十三頁）。
二、次查，據證人即查獲警員丙○○到庭證稱：九十六年八月二十二日早上八點，在三號國道龍潭收費站前一位張姓小隊長因被告交通違規有欄檢甲○○的車子；張小隊長攔下甲○○車後請駕駛甲○○下車並出示證件，發現他與同車友人很緊張，就請我前去支援，甲○○就一直緊張發抖，我就查詢他與同車友人的前科資料，有詢問甲○○何事為何緊張，依我們的直覺認為他們有問題才會很緊張。我們一直詢問甲○○何事緊張，後來甲○○認為無法欺騙我們就說車上有東西，後來我們一直追問他有什麼東西，他事後有暗示我們車上有槍械，我負責警戒車上乘客，我們後來就發現駕駛座有槍枝；他一開始僅表明有帶東西，小隊長請他說明是帶什麼東西，並經過我們一直追問後他才說車上有槍枝等語綦詳（參見本院卷第五十二頁以下），審酌證人為執行公務之警察人員，與被告素昧平生，當無故為有利被告證言之必要，上開所證應堪採信。依此，則被告甲○○既係因交通違規方為警欄檢，其持有扣案槍彈顯非警察人員所得事先知悉，而被告在警方未發覺其持有上開槍彈前，主動供述犯罪，並接受本件裁判，應與自首之要件相符。
三、本件事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
丙、適用法律：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
二、想像競合犯：被告甲○○以一行為同時持有一支制式手槍及六顆子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。
三、自首：被告對於未發覺之罪自首而受裁判，已如前所述，應依刑法第六十二條規定之規定減輕其刑。
丁、被告乙○○無罪部分：
壹、公訴人公訴意旨略以：乙○○與甲○○共同基於未經主管機關許可，持有具殺傷力之管制槍砲、子彈之犯意聯絡，由甲○○於九十六年八月二十二日晚間駕駛車號0000－00號自用小客車，將其於九十五年五月間某日，在新竹縣新竹市香山某山區，向姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以三十萬元購得之扣案槍彈，放置於前座中間手剎車旁並以面紙盒覆蓋後，再駕車至至新竹市某工地，搭載乙○○及不知情之陳承鈞（另為不起訴處分）二人後，共同前往桃園縣大溪鎮欲向他人討債，嗣後因甲○○於龍潭收費站前（國道三北向七十二公里處）違規跨越車道行駛而遭警察攔檢查獲，因認被告乙○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
貳、上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：扣案槍彈是同案被告甲○○與邱世國共同出資購買，被告對於甲○○購入槍枝一節並不知情；另甲○○邀被告至大溪討債，並未告知有攜帶槍枝，被告是在車上抽取面紙時始發現面紙盒下放置槍枝，而甲○○並無與被告共同持有槍枝之意，扣案槍枝僅有一支係由甲○○使用，被告從頭至尾未使用過該槍枝，該槍枝於龍潭收費站即遭查獲；甲○○稱該槍枝係為防身，甲○○亦告知被告係為防身所用，並非用於犯罪行為；被告不清楚甲○○持槍何用，並無共同持槍之犯意聯絡，請求諭知無罪判決云云。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。經查：
一、據被告乙○○於警詢中供承：「（你上車的時候是否知悉甲○○有帶槍？）知道。」、「（在哪裡？）手煞車的地方。」、「（就是警方查獲的地方？）對。」、「（那你問他什麼內容？）就是問他情形啊！為什麼要跟這些工人...就是為什麼要去跟他們要錢啊！」、「（就是問這些債務怎麼發生的，還有呢？）對。就問他有需要帶到槍嗎？」、「（那甲○○之前有沒有告訴你要幹麼？）要討債。」、「（你說你有問他怎麼樣？）問他說事情有這麼嚴重嗎？有需要帶槍嗎？」、「（你一上車就有看到？）對。」等語（見原審九十七年度訴字第四三號卷第十四至十六頁勘驗被告警詢錄音光碟之勘驗筆錄）；復於檢察官訊問時供稱：（是否知道要持槍討債？）我是上車後才知道。」等語（見偵查卷第五十三頁），核與證人即同案被告甲○○於檢察官訊問時證稱：伊請乙○○、陳承鈞去幫忙討債，一開始其二人不知道有槍，是後來上車時，乙○○才看到的等語（見偵查卷第五十三頁）；於原審審理時證稱：伊等從工地出發，由快速道路接高速公路，是由新竹交流道上高速公路，乙○○是在上高速公路才看到槍；而距離龍潭收費站約有二十、三十分鐘等語均大致相符（見原審九十七年度訴字第四三號卷第五十四至五十六頁），而被告乙○○於被告甲○○邀約前往討債時並不知被告甲○○將攜帶槍彈，否則被告乙○○即勿庸一再詢問被告甲○○「有需要帶到槍嗎？及問其說事情有這麼嚴重嗎？有需要帶槍嗎？」等問題，此部分事實尚堪認定，則被告乙○○既於事前對於被告甲○○持有並攜帶扣案槍彈之事實並不知情，是否確與被告甲○○基於共同犯意之聯絡而持有扣案槍彈即有疑問。
二、按所謂「持有」，係將物置於自己實力支配之下而言（參見最高法院七十四年台上字第三四００號判例），本件檢察官係起訴被告甲○○於九十五年五月間某日，在新竹縣新竹市香山某山區，向姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以三十萬元購得之扣案槍彈，並非法持有，則扣案之槍彈原應係在被告甲○○之實力支配之下甚明，其後，被告甲○○將扣案槍彈，放置於前座中間手剎車旁並以面紙盒覆蓋後，亦尚未脫離其實力支配，苟被告乙○○確成立犯罪，應僅在主觀上有共同持有扣案槍彈犯意之聯絡一途。
惟「知情」與「共同持有犯意之聯絡」並不相同，所謂犯意之聯絡，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已。依前開所述，被告乙○○雖知悉被告甲○○持有扣案之槍彈，並不當然即得推論二人確有共同持有之犯意聯絡甚明。再者，被告甲○○係持有扣案槍彈欲向真實姓名年籍不詳自稱「李春元」催討積欠之帳款，乃邀約被告乙○○及案外人陳承鈞一起前往，在尚未到達前即為警查獲，顯見被告甲○○尚未有機會使用扣案槍彈，被告乙○○在客觀事實上亦無從因此認定與被告甲○○間確有共同持有犯意之聯絡甚明。況同車前往之陳承鈞業經檢察官為不起訴處分確定在案，為何獨就被告乙○○部分認定與被告甲○○具有共同持有扣案槍彈之犯意聯絡，此部分並未經檢察官提出積極證據以實其說，所負舉證責任尚有未足。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告乙○○之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為被告乙○○無罪之諭知。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、被告甲○○係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條規定之規定減輕其刑，原審未審酌此部分，尚有未洽。
二、被告乙○○並未與被告甲○○共同持有扣案槍彈，已如前所述，原審認定二人共同持有扣案槍彈，亦有未合。
貳、被告甲○○以其犯罪係自首及被告乙○○否認犯罪而提起上訴，均有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
參、爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的係為催討債務、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段尚屬平和未有機會使用扣案槍彈、犯罪行為人甲○○之職業為自營商；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、無等前科紀錄，品行良好、學歷為高中畢業，智識程度中等、尚無實際被害人、犯罪行為人違反義務之程度中等、犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收：扣案如附表一所示之制式手槍一把，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；扣案如附表二所示之物，原雖亦可擊發具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。另被告甲○○雖陳稱購買扣案槍彈時，賣方及買方曾各試射一顆子彈，查該二顆子彈已試射滅失，亦無證據證明具殺傷力；至扣案如附表三所示之物，與本案無直接關係，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項；槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年7月25日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼────┤│1│口徑9mm制式半自動手槍，為以│1枝│具殺傷力│││色列IMI廠製941FBL型│││││││││││││└───┴──────────────┴──┴────┘附表二┌───┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼────┤│1│均係非制式子彈，由金屬彈殼組│6顆│原具殺傷│││合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而││力，因已│││成││試射而喪│││││失子彈作│││││用與性質│└───┴──────────────┴──┴────┘附表三：
┌───┬──────────┬──┬────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────┼──┼────────┤│1│號碼0000000000、0989│2支│與本案無關│││660840號行動電話（含│││││SIM卡）│││├───┼──────────┼──┼────────┤│2│號碼0000000000號行動│1支│與本案無關│││電話（含SIM卡）│││├───┼──────────┼──┼────────┤│3│號碼0000000000號行動│1支│與本案無關│││電話（含SIM卡）│││└───┴──────────┴──┴────────┘