裁判字號：最高行政法院107年裁字第1009號裁定
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院裁定
107年度裁字第1009號上訴人登亞營造股份有限公司代表人 許新榮 訴訟代理人 張靜怡 律師被上訴人台灣電力股份有限公司海域風電施工處（承受原「
台灣電力股份有限公司青山施工處」業務）代表人 蔡仁俊 訴訟代理人 林峻立 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年12月27日臺中高等行政法院106年度訴字第140號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人參與被上訴人所辦理「萬大＃3機組引水隧道（下稱系爭隧道）修復工程」採購案（下稱系爭採購案），上訴人於民國103年12月29日以新臺幣94,500,000元標得，兩造於104年1月8日簽立該工程承攬契約書（下稱系爭契約），上訴人並於104年1月12日開工，其中第1分項工期為180日曆天（至105年5月5日），工程全部竣工為第1分項完工後起90日曆天（預定105年9月13日），且就系爭採購案工程之前置作業、隧道工程、沉砂池保護工程、萬大工區辦公室拆除等預定進度，亦均報請被上訴人認可在案，惟至105年3月16日上訴人工程進度已落後達20%以上（預定進度34.72%，實際進度14.62%），且日數達10日以上，經被上訴人分別依系爭契約第18條第4項、第5項、第24條第2項第3款、第25條規定，以105年3月18日D青工字第1058024312號、105年3月21日D青工字第1058022514號、105年3月24日D青工字第10580270931號等函通知上訴人限期於105年3月31日以前改善，逾期未改善將依系爭契約第18條第4項、第24條第2項第3款及第25條規定辦理，惟上訴人均未改善（105年3月31日預定進度41.45%，實際進度14.62%，且日數達10日以上），被上訴人乃以105年4月1日D青工字第1058028855號函，通知上訴人依系爭契約第24條第2項第3款規定，自105年3月31日起終止系爭契約，並以105年4月1日D青工字第1058028859號函，通知上訴人擬依政府採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報。上訴人提出異議，經被上訴人105年4月22日D青工字第1053271230號函駁回。上訴人不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會106年1月20日訴0000000號申訴審議判斷書駁回。上訴人仍不服，向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審106年度訴字第140號判決（下稱原判決）以：（一）系爭隧道剝落塌陷之「立即危險」，於被上訴人公告招標前即已存在，且在系爭採購案工程襯砌拆除重做竣工之前，隨時都有可能發生剝落塌陷之「立即危險」，身為資深專業公司之上訴人，於投標前詳閱招標文件後，自能據以為正確精準之評估，決定是否投標，及以合理之價格投標。是上訴人所主張系爭契約係以兩造於104年1月15日簽約時，系爭隧道當時待修復狀況為承攬標的，但該隧道3K＋890處係簽約後於104年6月9日所發生抽坍，既於系爭契約訂立後所發生，自非上訴人本件承攬標的，被上訴人片面要求上訴人依約修復，顯無理由云云，即有誤解，不足採取。且上訴人詳研被上訴人招標文件後，得親赴工地現場勘察，以作為是否投標及標價之正確評估，如有疑義，應自公告起7日前，向被上訴人請求釋疑。惟上訴人並未於上開期間向被上訴人申請現場勘察，亦未向被上訴人請求釋疑，則上訴人就系爭採購案工程之地質現狀及履約相關約定條件，若有不明，導致錯誤估價或超估自己之專業能力，即應依相關法律及契約負責，而不能事後再藉詞推卸責任。又上訴人得標後，既願承擔相關危險及責任，而執意使用＃1橫坑作為施工期間之通道，其事後再主張被上訴人招標文件記載不明，刻意隱瞞高差19公尺之事實，致其誤以＃1橫坑可作為施工便道，而增加成本及工時，被上訴人誤導行為有違誠信原則云云，顯有誤解，不可採取。
（二）上訴人為利系爭隧道3k＋890附近淤泥清理工作機具進出方便，於104年4月14日之前即已將原擠壓段舊有支撐鋼支保及鋼筋切除岩盤解壓後，未即時新設支撐工而於104年6月9日造成抽坍，且當時系爭隧道支撐施工所需之鋼支保與先支撐施工等材料，遲至104年7月7日始經被上訴人查驗合格，以致該處抽坍無法即時處理，其違反整體施工計畫之施工程序，倒施逆行，先行將系爭隧道既有原支撐工切除，再陸續進行隧道清淤，導致系爭隧道該處抽坍之公安，被上訴人據此質疑上訴人本件隧道施工專業能力不足，即屬有據。
（三）系爭採購案於103年11月14日即已公開閱覽，並經2次招標始由上訴人於103年12月29日決標，並無時間急促致上訴人陷於急迫輕率或無經驗之情形。上訴人欲獲取本件承攬利潤，即應承擔系爭採購案工程所有不可知之風險，況被上訴人於投標前，已就本件工程有關地質風險委請合格單位調查分析，再據以設計相關施工圖說，並於投標相關文件中，業已載明相關地質風險。上訴人未提出具體證據證明上開地質調查、設計及施工圖說有何違反相關法令規定及實務公認標準，而主張不可歸責於上訴人，顯有誤解，不足採取。（四）上訴人雖於104年4月10日向被上訴人申請第3次收方測量，但經被上訴人審查發現錯誤，多次退還修改，至104年5月15日審查無誤後核章，惟依施工日誌記載，上訴人於其間仍有進行清淤作業，並無影響上訴人要徑工期；依本件預定施工進度，上訴人應於104年5月1日開始施作固結灌漿，惟申訴廠商至104年5月14日灌、噴漿機及鑽孔機始進場，上訴人於104年6月17日起灌、噴漿機及鑽孔機等設備才進行整備及施工管線安裝，經催促後，上訴人於104年7月至10月間始陸續提送灌漿材料及機具設備器材查驗表，上訴人固結灌漿工項之遲誤，係可歸責其本身機具（材料）進場裝配之延誤，被上訴人縱然於104年6月17日頒發工作指示，並不影響其施工，設計圖說及規範既已有約定，被上訴人雖尚未頒工作指示，上訴人應可依設計圖說及規範約定，先行試鑽；又上訴人未完成約定之系爭隧道里程3K+150～3K+890淤積土石，致被上訴人無法前往會勘，此與系爭隧道3K+890處於104年6月9日發生抽坍並無直接關係，上訴人指摘被上訴人會勘遲延，致系爭隧道3K+890處於104年6月9日發生抽坍，影響後續施工機具及材料運輸之動線云云，亦有誤解，不能採取。
（五）上訴人工程現場督導 陳廷堃 ，曾獲得工程金質獎，因本件施工團隊與被上訴人溝通不良，且工程進度嚴重落後，陳廷堃為維護過去之信譽，對該施工團隊有比較嚴格之要求，實為人之常情，其於督導紀錄表所載「做1天、休3天」之指摘，即其適例。惟其記載104年9月3日、9月8日、9月11日、10月17日、11月30日之實際進度分別為4.9%、4.9%、4.9%、5.23%、6.39%，核與系爭採購案工程出工人數及完成主要工項統計表之記載相符，尚無記載不實之情事。再者，其記載「進度嚴重落後，應速檢討對策」、「施工團隊為節省成本，僅用點工，施工機具常故障，現場管理欠效率」、「請公司增加人力、機具及資源等來支援」等，經參酌本件公共工程施工日誌所載內容，並非虛偽不實。又其記載「進度持續地落後，趕工面應增加，尤其是前池的基樁可先施作，抽塌（隧道）也應施作，工作面不應僅在一處」，參佐系爭採購案工程出工人數、完成主要工項統計表及工程預定進度表，即可得知，此亦明確指出系爭採購案工程實際進度嚴重落後屬實之原因等由，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：（一）本件可歸責於上訴人之工程進度遲延，始可算入上訴人之進度落後，故原審除應審酌「可否歸責」上訴人之因素外，尚須將因可歸責於上訴人之延遲比率及遲延天數表示判斷出來，才可確知上訴人確實因可歸責於上訴人之事由，導致工程遲延，且因可歸責於上訴人之事實所遲延之比率是否達於20%以上，或10日以上，從原判決內容就可歸責及因可歸責之比率及日數均未判斷，未置其詞，顯有「不適用法規或適用不當」之違法。如本件被上訴人僅一再發文要求上訴人「趕工施作」卻不發「現場指示」，如此兩造影響遲延之比重是多少？全部歸責於上訴人？或部分歸責於上訴人？若非全部可歸責於上訴人，是否在工期延遲部分必須再詳加斟酌，加以劃分各自可歸責比例，均未見原判決中對此有判斷，原判決顯有判決不備理由之情形。（二）關於「系爭隧道3K+890附近抽坍之爭議」，原判決先是以目視觀察方法，錯誤判斷先稱舊支撐鋼支保已由上訴人施工拆除，復又未判斷上訴人之備料支撐鋼架為何到104年7月才備好，即將延誤架上支撐鋼架之責歸咎於上訴人，上開2個錯誤判斷係未依據法律。上訴人每個關鍵性動作均應依據系爭契約之規範，請求被上訴人「發指示」、「簽約」、「驗收」，或變更工法、工序，上訴人不能未經被上訴人發文即擅自作主，依據上訴人之「專業」來任意行事，如上訴人可以如此「未依契約指示行事」，那當初何必簽立承攬契約？若上訴人可以不照圖施工，當初上訴人何必被要求照圖施工？被上訴人當初何必委請中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）設計畫圖並探測地質？原判決就此之判斷即可知非依法、非依事實，更非依工程專業判斷，僅以目視結果推翻工程所有專業判斷，難謂合法，更有判決不備理由之違法。
（三）上訴人肯認中興公司之信譽及資格，惟既然中興公司之設計及探勘結果正確無誤，不可變更，則何以上訴人被終止系爭契約後，接手之廠商東億營造有限公司所接獲被上訴人106年5月10日之工作指示，明顯變更了中興公司當初設計之工法。更有甚者，續招標文件之圖說部分均與上訴人之招標文件相同，惟被上訴人何以跟設計單位中興公司去取得協議，始敢發此變更圖說工法之工作指示，亦未見被上訴人答辯說明，也未見原審取捨判斷。上訴人此主張早於106年11月22日辯論意旨狀時即已送達原審，屬辯論程序終結前之證據資料，原審未予審酌，驟認上訴人未予舉證，顯有判決不適用法規或適用不當之違法云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年7月5日
最高行政法院第一庭
審判長法官侯東昇
法官帥嘉寶法官沈應南法官蘇嫊娟法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國107年7月5日
書記官蘇婉婷