裁判字號：最高法院96年台上字第2471號民事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：請求確認土地所有權登記請求權不存在
最高法院民事判決九十六年度台上字第二四七一號上訴人金門縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人 李志澄 律師被上訴人甲○
乙○○
5號5樓丙○○上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十二日福建高等法院金門分院第二審判決（九十三年度重上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。
理由本件上訴人主張：坐落金門縣金湖鎮市（下稱湖新市段）一之三、一之十五、一之十六、一之十七、一之十八、一之十九、四之十四、四之二十二、四之三十一、四之三十二號土地，面積七百四十二平方公尺（下稱系爭土地），於民國五十一年六月十四日登記為伊所有，嗣被上訴人於八十九年間依當時有效之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱安輔條例）第十四條之一第一項之規定，以系爭土地於實施戰地政務期間，非因有徵收登記為公有，且為被上訴人之先祖 陳候 耳所有為由，申請系爭土地所有權登記，並經金門縣地政局依法公告；然查被上訴人以民國二十年間之鬮書、清朝光緒十五年間之鬮書及證人 陳晚 發、 郭水 便之證言，主張系爭土地為其被繼承人 陳候耳 所有並非事實；伊乃於公告期間對之提起異議，經調處結果，認應准被上訴人所請，伊不服調處結果等情，爰依土地法第五十九條規定起訴，求為確認被上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在之判決。
被上訴人則以：上訴人並非系爭土地之所有權人，其登記為所有權人並無法律上原因，其提起本件訴訟並無理由；另伊所提出之鬮書已明白表明「東油園後園壹坵貳仟条栽」實為明確，尤其「油園」原址仍在，原油園主人 陳清流 即為伊先父與先叔分產之證明人，該書證確為真正，而福建省金門縣政府不動產糾紛調處委員會（下稱調處委員會）亦確認系爭土地確係伊鬮書所立之範圍，且就面積而言，調處委員會亦經計算「其所請面積與其鬮書所載貳仟栽及金門地方習慣相近」；而上訴人取得系爭土地之所有權，係因金門縣實施戰地政務期間，非因有償而登記取得，此亦經福建省金門縣地政局民國（下同）九十二年七月二十二日地權字第○九二○○○二九一八號函明白指出：系爭土地十筆中，僅湖新市段第四之二十二號東側少部分土地在新市區徵收範圍內，其餘均非徵收範圍，伊請求登記所有權，自屬有據；另 陳晚發 於八十六年書寫保證書時，雖已高齡九十五，但其言詞表達尚清楚，另一證人 郭水便 自幼在山外村長大，親眼目睹被上訴人丙○○父親 陳昆火 耕作情形，其等提出之證明書自得證明鬮書所載之東油園即為系爭土地等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：查湖新市段第一之三、四之十四、四之三十一、四之三十二、四之四十五、四之四十六號（下稱第一之三號等六筆土地）於五十一年間登記為金門縣所有，管理者「金門縣政府」，登記原因「空白」；上訴人並非因徵收而取得及登記為系爭土地之所有權人；被上訴人已依安輔條例第十四條之ㄧ規定，在法定期間內向地政機關申請歸還土地；上訴人係於地政機關公告期間六個月內提起本件訴訟等事實，為兩造所不爭執。本件形式上固屬消極確認之訴，但其實質在於上訴人經由否認被上訴人權利之程序，以確認自己之積極權利（所有權），與一般消極確認之訴，係經由否定對造之權利，以確認自己無消極義務性質不同。故應由被上訴人對系爭土地有正當權源之積極事實負舉證責任。又土地法第四十三條雖規定登記有絕對效力，然該條乃針對第三人保護問題而為規定，本件並無信賴登記而取得土地之第三人存在，無土地法第四十三條之適用。上訴人主張：依土地法第四十三條規定，登記有絕對效力，伊勿須另證明土地所有權存在，並非有據。上訴人為行使公權力之機關，其取得土地所有權仍須有正當權源或依據，而上訴人未能提出權源依據，殊難逕以系爭土地目前登記在其名下，即謂其取得系爭土地有正當權源。至於被上訴人所提出之鬮書，核其性質，仍屬私文書，而依民事訴訟法第三百五十七條之規定，雖仍應由被上訴人就其文書之真正，負舉證責任，然查此類土地案件，大都年代久遠，舉證不易，倘嚴守舉證責任原則，要求被上訴人就該文書之真正，負詳盡之舉證責任，有相當之困難，難免致生不公平之結果，使人民無從依安輔條例立法精神，獲得應有之救濟，有違正義原則之實現，況且系爭之鬮書原本，業經當庭提出，其紙張確泛黃、褶痕有破損，並有照片附卷可憑，就鬮書之真正部分，應從寬認系爭之鬮書為真正。被上訴人主張系爭土地係其祖先所遺，且屬鬮書所載「東油園後」等語，經查：系爭土地確位在陳清流生前所營油園之後，而陳清流為二十年六月之鬮書上所載之「分業證明人」，該油園即今之湖新市段第七百零一之ㄧ號土地（該土地之舊地號為五七六三六），且陳清流之子 陳晚開 亦到庭證稱：「陳清流是我父親，舊地號是對的，最早我們家油行（油園）在那裡」等語，並經原審於九十五年五月五日履勘現場查核屬實。而第五七六三六地號（油園）與被上訴人申請發還之舊土地地號五七六○四號，兩土地相鄰，系爭土地即因與「油園」相鄰（即鬮書所稱油園後），被上訴人之先人陳候耳、陳候註於二十年六月立鬮書時，方敦請鄰人陳清流作為鬮書之見證人。該鬮書所稱「油園後土地」係指系爭土地，應可採信。系爭土地現狀業已分割為數筆，被上訴人所申請之土地，並非一整片，而係分成二塊十筆地號，被上訴人所以未全部主張權利，係因其於申請時，主辦人員告以中間部分土地，業已編列為巷道用地（即第四之三十三號土地），其才捨棄道路用地不為申請，另證人陳晚發、郭水便、 陳夢璧 等人之證言，固然不能明確指出系爭土地之詳細四至及面積，然均明確指出系爭土地是係被上訴人之被繼承人所有。末查，由上訴人所成立之客觀中立之調處委員會，以被上訴人「其所請面積與其鬮書所載貳仟栽及金門地方習慣相近，本案准申請人所請。」，亦可見本件或因年代久遠，或因歷來金門地區土地欠缺具體丈量數據，致當事人、證人之陳述未能精確敘述，除不能斷然否認其陳述之真實性外，更不能僅以證人或被上訴人未能精確描述，反而輕率肯認上訴人未能積極證明權利來源之所有權主張為真實。綜上所述，應認上訴人對系爭土地有正當積極權利（所有權存在）之有利事實未能盡舉證責任，其起訴請求確認被上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵。查上訴人起訴請求確認被上訴人就系爭十筆土地之所有權登記請求權不存在，並附有該十筆土地之登記謄本、土地複丈成果圖，足以認定其所請求確認之土地位置及面積（見第一審卷㈡第九、十七至十九頁），然經調處委員會調處之土地則為湖新市段第一之三號等六筆土地，此與上訴人所請求之十筆土地地號名稱並不完全相同，上訴人雖曾製作對照之附表（見第一審卷㈠第八頁、卷㈡第十八、十九頁），惟經調處之六筆土地，上訴人所附之調處結果通知書，並未載明其位置、面積，則上訴人起訴請求之土地，是否確經調處而得為法院審理之標的，卷內並無詳細、完整資料可查，原審未予闡明，命其查明，遽為裁判，踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。尤其湖新市段第四之二十二號土地，上訴人雖認經調處之湖新市段第四之四十五、四十六號土地，係自該地號所分割出來（見第一審卷㈠第八頁、卷㈡第十九、二二頁），然上訴人所提出之該第四之二十二號土地九十二年三月十九日之登記謄本，該土地因分割增加之地號僅為湖新市段第四之二十三號至第四之二十九號（見第一審卷㈠第二○頁），上訴人主張經調處之第四之四十五號、第四之四十六號土地係分割自第四之二十二號土地，是否屬實，攸關法院對於該第四之二十二號得否全部或部分加以審理，更應加以調查審認。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告就其有利於己之主張不能舉證，或所提出之證據不足採用，即應認原告之訴為有理由。又登記有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。本件上訴人係請求確認被上訴人對系爭土地所有權登記請求權不存在，自應由被上訴人證明其對系爭土地確有所有權存在，原審竟認應由上訴人就其對系爭土地有正當權源負舉證責任，對舉證責任之分配已有違誤。且系爭十筆土地，均已登記為上訴人所有，其提出之土地謄本可稽（見第一審卷㈠第十頁至第二○頁），原審竟認不得以系爭土地目前登記在上訴人名下，即謂上訴人取得系爭土地有正當權源，並進而以上訴人未能舉證其對系爭土地有正當權利，而為上訴人敗訴之判決，於法亦有違誤。末按取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，惟其採為認定事實之證據，必須對於應證事實有相當之證明力者，始足當之。查依二十年之鬮書所載，被上訴人之被繼承人陳候耳拈得應得產業之十二為「東油園後园壹坵弍仟条栽」，並無記明其四至、位置，該部分是否確即嗣後之舊土地第五七六○四號，又系爭土地是否確實由該地號分割而來，原審未調查認定，即以系爭土地確在陳清流生前所營油園之後，該油園舊地號為第五七六三六號，與系爭土地舊地號第五七六○四號相鄰，即認該鬮書所稱「油園後土地」係指系爭土地，不無速斷。又證人陳晚發關於系爭土地四址，曾稱：「一邊靠馬路、一邊靠油園，其他兩邊都是空地」，對於系爭土地面積曾謂：「不清楚，無法答覆」等語，證人郭水便關於系爭土地四址、面積曾稱：「我只知道在油園後面，但是四址位置我不清楚，面積多大我不清楚」等語（見第一審卷㈠第二三
八、二三九頁）。上述證人對被上訴人所主張之土地面積及位置，均不能為明確之認定，原審仍據以認定系爭土地為被上訴人之被繼承人所有，亦不無違反證據法則。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十一月一日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官黃義豐法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月九日
Ａ