裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國91年09月10日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第一二號
上訴人甲○○法定代理人 黃兟發 右當事人間請求事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十二月一日八十九年度重訴字第八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）臺北縣實施新容積率，原申請之基地不必重新公告，僅坐落於臺北縣板橋市○○段十六之二五等五筆私有畸零地（以下簡稱系爭五筆私有土地）應適用新容積率，但可整體規劃一次興建地下四樓、地上十四樓之大樓，並無給付不能之情形，被上訴人主張解除協議書，於法不合，原判決誤解內政部函示，認定不能興建地下三層、地上十四層之大樓有誤：
１、臺北縣實施容積率管制，不影響本件開發案，就原申請之基地，仍以原定容積率為準，不須重新公告：
⑴臺北縣政府民國（下同）八十六年八月間修訂之「台北縣實施都市計畫容積管
制後建造執照處理原則」第二條規定：「經目的事業主管機關核准之市場用地新、增、改建申請案，未違反都市計畫使用分區用途者，基於施政一體及設立許可作業流程時間之考量，其後之建造執照申請案，得依原設立許可核准時之都市計畫狀況審核發照」；第一條規定：「掛號申請建造執照，或變更設計之案件，於處理程序未終結前，該地區公告實施容積管制，分別適用原建照申請時之法令或就原核准事項變更情況逐項審核」。
⑵本件開發案係板橋市「市八」市場預定地之新建案，早經核准，依上述修訂之
建造執照處理原則規定，仍依原設立許可核准時之都市計畫狀況審核發照而適用原申請時有關容積率之法令。
⑶內政部九十年十二月二十五日台九十內營字第九０六七七七四號函答覆鈞院詢
問時已明確表示：已獲准獎勵投資案件，投資人申請獲准變更事業計畫由「整體規劃完成」修正為「整體規劃，分期分區闢建」，無須重新辦理公告，本案既可「整體規劃，一次興建」，更無重新公告之問題，是原判決認事有誤。
⑷內政部八十九年六月一日台八九內營字第八九八三五六五號函認為若重新公告
，容積率計算應依現行容積管制實施云云，其前提為重新公告，本案就原申請之基地，既依原設立許可核准時之都市計畫狀況審核發照，且適用原建照申請時之法令，自不須重新公告。原判決誤為須重新公告，而適用新容積率，其認事有誤。
２、原申請之基地不必重新公告，可適用舊容積管制規定，至於系爭五筆私有畸零地，雖應適用新容積管制規定（簽約時兩造已有共識），但可整體規劃一次興建：
⑴按容積率係指一定面積之基地可以興建之樓地板面積之比率，容積率所管制者
，乃樓地板之面積，而非樓層數，例如容積率百分之一百四十，係指一百坪之基地可以興建之樓地板面積為一百四十坪，如欲興建十層樓，則每層樓之面積較小，反之，如僅興建五層樓，則每層樓之面積較大。臺北縣於八十六年八月雖實施容積率管制，但本件開發案既不受影響，樓地板面積不變，遑論樓層數受限制！⑵系爭五筆私有土地之所有權人已全部出具土地使用權同意書，已可與原申請之基地整體規劃，一次興建。
⑶至於系爭五筆私有土地與原申請之基地合併規畫後，僅畸零地部分應依現行都
市容積管制規定計算可建樓地板面積，併同原申請基地計算總樓地板面積，亦有臺北縣政府九十一年三月八日北府工建字第０九一００九０八六三號函在卷可稽；申言之，原申請建築之基地，仍應適用舊容積管制規定計算樓地板面積，此據原判決引用之內政部八十九年六月一日台八九內營字第八九八三五六五號函釋示：「（四）獎勵興辦投資案件若重新公告，其容積率計算自應依現行容積管制規定」，依其反面解釋，若不必重新公告，其容積率計算應依原有管制規定可明。
３、上訴人已申請地下四樓、地上十四樓之大樓，且樓地板面積並未減少，足証本件確可申請地下三層、地上十四層之大樓，且可整體規劃一次興建完成，並無給付不能之情形，被上訴人主張解除協議書，於法不合，原判決誤認不能興建，認事有誤：
⑴兩造所訂共同合作開發土地協議書第五條約定：「乙方（指上訴人）同意配合
甲方（被上訴人）之作業及指示由乙方出名向有關主管機關申請開發『板市八市場用地』，而有關『板市八市場用地』開發興建大樓所需之資金及技術則由甲方負責統籌」。雙方依上述約定，由被上訴人於八十七年四月三日以上訴人名義申請興建地上二十二層、地下五層之大樓，台北縣板橋市公所請示台北縣政府，該府認為「依卷附事業計畫書，其用途與多目標使用不符，又使用計畫說明書用途亦與事實計畫書用途不符，請併予補正」，板橋市公所因而於八十八年二月二十三日退回原申請書件。詎被上訴人迄未補正，反而於八十八年三月二十六日以台中郵局第三○八八號存證信函催告上訴人「於函到五日內前來協商終止合作開發事宜」。稽其原因，乃被上訴人營運困難，無力繼續履行合作開發案，業經上訴人委任律師於八十八年三月三十日以臺北古亭郵局第七二四號存證信函回覆在案。查被上訴人退票金額至少達新台幣（下同）六、七億元，日前向臺灣臺中地方法院申請重整，已被駁回，足証被上訴人財務確有困難，即藉口片面終止契約並拒付每月租金。
⑵上訴人於九十一年六月十一日與板橋市公所修訂「板橋市『市八』市場預定地
獎勵民間投資契約書」，第一條約定由上訴人興建地下四樓、地上十四樓之大樓，其中一、二樓為超級市場，三至十四樓為集合住宅，地下一樓(夾層)為機車停車空間，地下二樓為超級市場，地下三樓為防空避難室兼停車空間，地下四樓為停車空間，且上訴人已於九十一年四月二日送件，申請興建地下四樓、地上十四樓之大樓。
⑶本件系爭五筆私有土地之面積僅一二八平方公尺，而坐落於台北縣板橋市○○
段由上訴人所承租同地段二四之十五、二四之十一、二四之六等三筆土地（以下簡稱系爭三筆國有土地）之面積共二四四五平方公尺，前者僅為後者之百分之五，影響容積率甚小。上訴人於八十八年三月二十六日依板橋市公所之公告，申請興建地下二樓地上十二樓之大樓，第一期不含系爭五筆私有土地，樓地板面積共二三、五二七．九四平方公尺，第二期為第地上四層包括系爭五筆私有土地，樓地板面積為六０六．六六平方公尺，二期合計樓地板面積二四一三
四．六平方公尺；至於上訴人於九十一年四月間所申請者，則為地下四樓地上十四樓之大樓，樓地板面積共二六、九八三．九六平方公尺，較八十八年三月二十六日所申請之樓地板面積多出二八四九．三六平方公尺。再者，本案可以整體規劃、一次興建完成，有台北縣政府九十一年五月九日北府更字第０九一０二二五九九三號函可稽。由此可証被上訴人所提一切質疑均已全部釐清解決，並無給付不能之情形，被上訴人主張解除協議書，於法不合，原判決誤認不能興建，認事有誤。
（二）被上訴人違反約定，未以每坪二五八．二六萬元收購系爭五筆私有土地，係以不正當行為阻止條件之成就，亦應視為得興建地下層、地上十四層大樓之條件已成就：
１、被上訴人於兩造簽約（八十六年五月二日）前之八十六年四月七日提出「土地評估分析表(投資分析)」，私有土地每坪單價二五八．二六萬元，私有土地總價一億元；另於八十六年四月十三日提出「建商條件分析表」，其設定之基本條件第七點仍為：「私有土地方面建方預估以一億收購，平均一坪單價約為
二五八．二六萬」，地主於八十八年間降價至每坪一百二十萬元或一百五十萬元，業經証人 林憲崇 結証在卷，惟被上訴人迄今向系爭五筆私有土地地主提出收購之單價最高每坪僅一百二十萬元，致收購私有土地迄無結果，而不能與私有土地合併開發。被上訴人雖辯稱土地評估分析表非其交付，惟介紹本件合作案之証人 林博治 已証明係被上訴人拿給伊，伊拿給上訴人，故被上訴人所辯不足採，顯為資金發生嚴重困難，拒不繼續收購私地而否認一切事實。
２、查被上訴人反於與上訴人所為每坪二五八．二六萬元收購私有土地之約定，致不能與私有土地合併開發，係以不正當行為阻止條件成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為本件得興建地下三層、地上十四樓大樓之條件已成就。
（三）被上訴人於簽訂協議書前已知本案需時多年，其以「曠日廢時」為由主張終止契約，於法無據：
１、被上訴人於簽訂協議書之前已知 林世明 與上訴人之合作開發案自七十八年十月廿七日至八十六年五月初歷時逾七年半仍無結果，則本開發案需花費多年之時間，被上訴人於簽訂協議書之前即已知之甚稔。
２、兩造於八十六年五月二日簽訂協議書，被上訴人當時即知本件開發案需時多年，卻於八十八年三月二十六日即以存證信函主張「曠日廢時」而要求協商終止協議書，歷時不足二年，與兩造於簽訂協議書時之合意不合，於法無據。退步言之，縱認被上訴人得以「曠日廢時」為由而主張協商，惟如上所述，被上訴人違約未以每坪二五八．二六萬元，而僅願以一百二十萬元收購系爭五筆私有土地，且本件開發案扣除私有土地部分，仍可一次興建地下四層、地上十四層之大樓，依兩造所訂「共同合作開發土地協議書」第二條第二項約定：「前項私有土地之洽商合建、購地或申請台北縣政府代為收買等情形，如甲方（指被上訴人）認定條件過苛或未能有效解決私有地上地上物之佔用爭議或曠日廢時不合成本效益時，甲乙雙方合意以協商方式尋求本合作開發協議書之對策，在此情形下乙方（指上訴人）不得據此向甲方請求任何名義上之賠償或補償」，兩造自應以協商方式尋求本合作開發協議書之對策，例如依誠信原則協商如何規劃一次興建，私有土地如何以分期分區方式興辦，而非任意終止，否則該條即應簡單明定上訴人得終止契約，而非約定協商對策。詎被上訴人委任律師以「曠日廢時」為由，以八十八年三月二十六日台中郵局第三○八八號存證信函催告上訴人「於函到五日內前來協商終止合作開發事宜」，且自八十八年二月起拒絕依協議書第八條約定支付上訴人應付給國有財產局台灣北區辦事處每個月十二萬元之租金，顯然違反上開約定，則其主張解除或終止契約，於法無據。
（四）按本合建案件向政府申請興建手續及週邊土地之處理，依約均應由被上訴人負責，被上訴人不僅未派專人負責處理，全由上訴人奔波斡旋、溝通、請示、協調，其過程複雜艱辛，幸終能釐清一切質疑，詎被上訴人中途片面終止契約，以脫卸其責；且其掛名建築師從未繪出一張圖面，未踏進縣府一步，早應放棄參與設計之權，併予指明。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提臺北縣政府九十北府城更字第一九○九五八號函、台北縣板橋市公所九○北縣板建字第三五二四○號函、調處會議紀錄、剪報、多目標使用報告書暨收據、臺北縣板橋市公所九十一年四月十一日北縣板建字第○九一○○二二四一三號函、八十八年三月二十六日申請書及投資事業計劃書、九十一年四月申請書及投資事業計畫書、板橋市「市八」市場預定地獎勵民間投資契約書（增修條文）、臺北縣政府北府更字第○九一○二二五九九三號函各一份、土地使用同意書五份（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人林博治、 王憲崇 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件無法達成兩造所簽立共同合作開發土地協議書第一條之約定：
１、依兩造簽立共同合作開發土地協議書第一條約定本案開發尚需與系爭五筆私有土地合併開發，而非單就上訴人所承租之系爭國有三筆土地以分期分段方式開發。又系爭五筆私有土地因容積實施前未能與上訴人所承租之系爭三筆國有土地合併開發，且上訴人所稱「業已掛號請照不受新容積管制」，僅限上訴人承租系爭三筆國有土地而已，並不及於系爭五筆私有土地，針對該五筆系爭土地，由於在容積率實施前即八十六年八月九日之前，未能達成合併開發共識，無法送件掛號，顯受容積率管制影響，殆無疑義，因此，上訴人所稱本件開發案不受影響，與事實不符，復根據兩造共同合併開發土地協議書第十一條規定：「……倘政府實施容積率管制致無能興建如第一條所示之大樓時，甲方有權……解除本協議書，乙方不得異議。」從而，在政府實施容積率管制之前，如未能與系爭五筆私有土地地主達成合併開發共識時，則自無法依前述協議書第十一條規定完成第一條所示地下三層、地上十四層大樓。
２、上訴人仍辯稱系爭私有五筆土地雖受新容積率管制，但仍可興建如第一條所示之「大樓」，惟被上訴人認為能否興建第一條所示之大樓應於八十六年時點為考量，而不應以九十一年之時點做判斷，當時無法取得系爭五筆私有地主共同開發乃不爭之事實，九十一年間上訴人與系爭五筆私有地主之私下協議，其條件為何已非被上訴人所能置喙。
３、本合作開發案自八十六年五月二日簽署至八十八年三月廿六日正式以存証信函以不符成本效益要求協商終止，已近二年，在此期間被上訴人尋求依都市計劃法第五十三條規定請政府代為收買私人土地而無效果，其後歷經多次與私人地主協商，仍無功而返，此從由臺北縣政府九十北府城更字第三四五一三五號函文稱：「甲○○取得第一優先投資興辦權後，因故始於八十五年與公所完成簽約手續，簽約完成後 簡君 仍無法取得開發區內私有土地所有權或使用權，爰依都市計畫法第五十三條規定函請本府代為收買，惟因該法無強制效力，本府代為收買之價款仍以當事人同意為準，故本府召開協調會數次，投資人與私地主雙方仍無法達成共識，期間 廖金順 等私有土地地主數度陳情改由第二優先人廖金順繼續辦理，本府以協商尚無規定次數，致無第一優先及第二優先權事宜，未予採納，然簡君始終無法取得開發區內私地之所有權或使用權，又因當時中央與省府要求各縣市政府儘速實施容積管制，以健全都市發展、提昇生活環境品質、控制都市土地利用強度，就在本府即將全面實施容積管制之際，投資人基於實施容積管制後樓地板面積數量降低太大（依本府八十六年八月十五日發佈實施之台北縣三重等十七）……」等可証，雖其後上訴人雖提出分期分區開發協商對策，但此已非雙方原合作開發意旨，且從臺北縣政府九十北府城更字第○二九八一五號函示說明第三項記載：「本府再同前函（八九北府城更字第三五二○九七號）『不同意』納採所送簡君個人改採分期分區之理……」可知分期分區開發已為主管機關所否決，由此皆足証本合作開案自八十六年五月起至九十年二月，已將近四年仍無結果，上訴人祇有考慮其既得利益，完全未考慮合作人即被上訴人開發成本及風險考量。復以上訴人亦自認分期分區不可行而自行退讓與私有地主協商，此時，如其所提出九十一年二月七日之市府協調記錄，「尚有地主 何東垚 經多次私下協調開價過高，無法協調」等情，其後上訴人如何再與何東垚折讓取得其開發同意，又是最近之事，且按姑不論本開發案是否符合開發成本效益，依兩造合作協議第二條規定本即屬被上訴人單方決定權利，不動產開發受景氣影響，本來就是既深且遠，就景氣面從八十六年至八十八年間之不動產景氣持續低迷下滑，早已足夠使被上訴人有充分之理由認為已不符開發效益，本件從經濟效益角度判斷，應認被上訴人在八十六年至八十八年間不動產景氣持續下滑所作不符開發成本效益之決定，並無不當。
４、次查，依臺北縣板橋市公所公告本案合併開發內容為地下二層及地上十二層建物，而兩造合意開發案內容為地上十四層、地下三層，而與公告內容不符，板橋市公所認為必須辦理補正，如堅持以地下三層、地上十四層建物申請，勢必辦理重新公告，並依現行容積管制。被上訴人企圖以本案掛號早在容積率實施之前，不受現行容積管制，而同樣地規避原公告內容僅為地下二層、地上十二層建物與合作共同協議規劃為地下三層、地上十四層不同，而涉及重新公告適用新容積爭議。
（二）再者，被上訴人為協助上訴人保有建照，早已配合上訴人將送照掛號開發案辦理補正，上訴人指稱未辦理補正，並非事實，果真被上訴人未依規定辦理補正，本案建照恐已遭撤銷。復以，依上訴人原有承租土地擬以分期分段開發，姑不論分期分段開發是否可行，終究非屬兩造合意共同開發意旨，尤其兩造簽署協議迄今已滿四年多，上訴人仍無法具體表明分期分段開發具體時間，上訴人自無義務再行無限期等待，況依兩造前述協議書第二條第二段規定，祇要甲方（即被上訴人）主觀上認定條件過苛，或未能有效解決爭議，或曠日廢時不合成本時，即有權要求尋商對策，且立基在不得以任何名義向被上訴人主張任何賠償或補償，如今本案實質上已無法達成整體開發已無庸置疑，被上訴人根據協議書第二條第二項規定請求終止本件合作開發案並非無據，按本合作開發案終止後被告既有承租權益絲毫無損，倘其認為本開發案可行，且有高額利潤自可另行與他人合作，非被上訴人繼續與其合作完成本開發案不可，自有違協議書第二條第二項規定之意旨，以不正行為阻止合約終止條件成就，為此，被上訴人為維權益，祇得以上訴人在容積率實施前，無法與前述私有土地五筆完成合併開發為由，解除兩造前述協議，並非無據。
（三）本件並非一般地主以其所有建地供合建開發而是以上訴人取得板橋都市計劃市八公共設施多目標開發權而為合作開發，其中涉及私人土地整合及法令適用上疑義，因此開發案極具風險，為了掌握風險，因此兩造於共同合作開發土地協議書第二條第二項規定：「前項私有土地之洽商合建、購地、或申請台北縣政府代為收買等情事，如甲方（即被上訴人）認定條件過苛或未能有效解決私有土地上地上物之佔用爭議，或曠日廢時，不合成本效益時，甲乙雙方合意以協商方式尋求本合作開發協議書之對策，在此情形下，乙方不得據此向甲方請求任何名義上之賠償或補償。」，在此條款主要意旨有二，其一為被上訴人有權單方決定開發可行性，如上訴人在過程中認為不可行，無論是私有土地取得成本過高或開發時程曠日廢時不合成本效益時，即可向上訴人提出尋求替代方案；其二為無論協商對策結果為何，上訴人不得以任何名義向被上訴人請求賠償或補償。為什麼有此約款，那是因為本開發案風險高，若合作者無法控制風險，則無人會願意介入，此為上訴人所知悉，因此賦予被上訴人有權決定值不值得開發。再者，基於本開發案為被上訴人當時公司總經理親戚所引薦，被上訴人在決定開發案不符成本效益時，乃願意與上訴人協商對策，例如上訴人願意體諒當時情況而願意降低分配比例等是，然而協商對策兩造皆不能強求他方同意，但上訴人不同意協商對策時，被上訴人惟恐上訴人以違約訴求，因此要求增訂「在此情形下，乙方不得據此向甲方請求任何名義上之賠償或補償」，當時有此約款乃基於遵重當時公司總經理儘可能完成合作開發作業，但相對地，不能損及公司權益，如公司認為本開發案已無實益，可單方決定不以原合作開發條件進行，而可要求終止或尋求對策，當然上訴人可以拒絕，惟其推絕不能向被上訴人主張任何名義上之賠償或補償，用維公司權益，因為合作開發最大受益者乃上訴人，而非被上訴人，上訴人以承租人地位取得大筆國有土地開發權，相當於地主可獲得開案鉅額利潤，縱被上訴人基於成本風險考量，放棄本開發案，惟上訴人仍受有被上訴人在合作期間為其付出之利益，另開發權仍在被上訴人手中，因合約第二條已明文規定賦予被上訴人有權單方決定是不是符合成本效益，且在被上訴人決定不符合成本效益要求尋求對策解決時，無論結果為何，上訴人不得以任何理由向被上訴人請求任何名義上之賠償或補償，此時，本合作開發案延宕未決，對上訴人而言，亦屬無益，況上訴人實際上應已覓得新的合作對象，此從上訴人於九十一年四月四日提出民事準備狀所附証三協調會記錄，其上有「富圓建設企業有限公司」可証，上訴人取得政府土地開發權受益匪淺仍不足，仍汲汲追求利益，實不值得鼓舞。
（四）被上訴人否認上訴人於原審所提被証一號「土地評估分析表」及被証二號「建商條件分析表」為被上訴人所提出：
１、首先，從被証二號建商條件分析表所載字眼，載有「下列各表比較公有土地每坪單價變化時，三采及名家兩家建設公司之條件。」及表格載明「建商」利潤及「我方」利潤等觀之，如該分析表為被上訴人所制作，則我方應指三采建設，然而「建商利潤」又指誰？再者，再比對分析表第七點「私有土地方面建方預估以一億收購」，似又指建方為三采建設，由此分析表以「我方」字眼表達，則制作該分析表之人顯然為上訴人自己，惟上訴人卻指稱為被上訴人所製作，實不足採信。
２、退步言之，買賣前述私有土地五筆價格，依兩造前述協議係由被上訴人單方而認定是否合於成本，並未規定被上訴人非以每坪多少價格承買不可，尤其私有土地方面，業已受限容積管制，且市場行情不斷下落，多少價格被上訴願意投入承買乃被上訴人開發成本上之考量，非上訴人所能置喙，被上訴人認為不符開發成本而上訴人認為值得，自應與被上訴人達成終止開發要求而另選合作對象，不應以被上訴人是否願承買為由，而主張被上訴人以不正當行為阻止條件成就。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提「市八」市場預定地獎勵民間興辦公共設施開發案用地取得調處會議紀錄、內政部台86內營字第八六七三一八六號函、臺北縣政府九十北府城更字第三四五一三五號函、臺北縣政府九十北府更字第○二九八一五號函各一份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權向下列各單位函詢相關資料：
一、向臺北縣政府函查板橋市「市八」市場用地申請開發之過程之全部資料，又板橋市「市八」市場用地原公告為「整體規劃、整體興建完成」，如變更為「分期分區興建開發」是否須重新公告？又上訴人甲○○之申請案是否已經註銷？何時註銷？並請相關承辦人員到院說明。
二、函請臺北縣政府工務局查覆「板市八市場」案於八十六年六月二十八日申請建照掛件後，因土地使用權同意書內容不全而未核發建築執照，倘現在取得私有地板橋市○○段十六之二十五、十六之二十四、十六之二十三、十六之二十二及十六之六十九等五筆土地之使用權同意書或購得該五筆土地後，該五筆土地是否應適用現行容積率管制，抑或可沿用八十六年八月十五日以前之規定。
三、發文內政部查覆投資人獲准投資興建公共設施後，投資人如經申請獲准變更事業計畫由「整體規劃完成」修正為「整體規劃，分期分區闢建」，是否須重新公告？理由
甲、程序方面：被上訴人三采建設實業股份有限公司之法定代理人業於九十一年四月九日變更為黃兟發，有公司登記證明書一份在卷可稽（本院第二卷第一０三頁），並於九十一年七月二十六日以書狀聲明承受訴訟，並送達繕本於上訴人，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十六年五月二日與上訴人就系爭三筆國有土地簽訂合作開發協議（以下稱系爭協議書），依協議書約定，系爭開發尚需與系爭五筆私有土地合併開發，而應與私有土地地主合建或承購私有土地進行整體開發，惟因私有地主不願共同開發，且上訴人與地主亦未能達成購地事宜，因而開發案受限於容積率限制將無法執行，被上訴人爰依系爭協議書第二條第二項及第十一條約定，解除系爭協議，並請求上訴人返還所收受之保證金，然上訴人置之不理，為此提起本訴。
二、被上訴人則以：雖未能與其他私有土地共同開發，但仍能以分期分區方式一次進行系爭開發案，並系爭開發案係於實施容積率限制前即已送件，系爭開發案不受容積率限制而能繼續建築系爭地下三層地上十四層建物，且依系爭協議書第二條約定，本件既得一次興建，兩造應以協商方式尋求合作開發協議書之對策，被上訴人竟以主張解除契約，顯有不合，況目前已取得系爭五筆私有土地之土地使用權同意書，可與原申請之基地整體規劃，一次興建，並無被上訴人所指給付不能之情形等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十六年五月二日簽立系爭協議書，由上訴人分別提供所承租之座落於台北縣板橋市○○段二四之十五、二四之十一、二四之六等三筆土地（即系爭三筆國有土地），並由上訴人以承租人自己名義申請，兩造共同開發「板市八市場用地」為地下三層以上，地上十四層以上最大建築容積之大樓。惟系爭開發尚需與同地段十六之二五、十六之二四、十六之二三、十六之二二、十六之六九等五筆他人私有土地（即系爭五筆私有土地）合併開發，始可依法申請建造執照。故兩造於系爭協議書約定應與上開系爭五筆私有土地合併開發，依系爭協議書第四條第一項約定，被上訴人於簽訂協議書時，已給付上訴人履約保證金二千萬元等情，為兩造所不爭執，並有卷附被上訴人提出之共同合作開發土地協議書在卷可稽（原審卷第十至十六頁）。被上訴人既主張依系爭協議書第二條第二項及第十一條約定，解除系爭協議，而上訴人以前詞置辯，則本院即應審究是否有被上訴人所指系爭協議書第二條第二項或第十一條之情形。經查：
（一）依系爭協議書第十一條約定：「乙方（即上訴人）認知『板市八市場用地』開發倘政府實施容積率管制致無能興建如第一條所示之大樓時，甲方（即被上訴人）有權依當時法令規定實施情況選擇繼續共同合作開發或解除本協議書，乙方不得異議。」則被上訴人是否得依該約定條款主張解除契約，端視是否因實施容積率管制致無能興建「如第一條所示之大樓」，而系爭協議書第一條係約定「乙方（即上訴人）聲明確為『板市八市場用地』之唯一合法承租人，並依現行法令規定有權以自己名義申請開發『板市八市場用地』為地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓，惟本案開發尚需與同地段十六之二十
五、十六之二十四、十六之二十三、十六之二十二及十六之六九地號等計五筆他人私有土地合併開發，始可依法申請建造執照，在此認知之下甲方（即被上訴人）同意與乙方共同合作開發『板市八市場用地』」是以「如第一條所示之大樓」應係指「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」，且參以系爭協議書附件一「土地為價購時，甲、乙雙方分配比例表」所載，僅載分配比例若干，並未約定樓地板面積若干，則兩造之系爭協議書第一條並未約定系爭大樓之樓地板面積應為若干，堪可認定。
（二）被上訴人起訴之時，兩造均尚未取得系爭五筆私有土地地主之使用同意書或價購一情，為兩造所不爭執，又上訴人於八十六年六月二十八日向台北縣政府工務局掛號申請建築執照掛件，因土地使用權同意書內容不全，未檢附市場設立許可，而未核發建築執照，嗣台北縣於八十六年八月十五日實施容積管制等情，亦為兩造所不爭執，並有台北縣政府九十年九月二十日函附附件十二之板橋市八市場用地申請投資過程在卷可稽（本院第一卷第一三七頁），於此是否足以影響系爭「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」之興建，經查：
１、臺北縣政府於八十六年八月間修訂之「台北縣實施都市計畫容積管制後建造執照處理原則」第二條規定：「經目的事業主管機關核准之市場用地新、增、改建申請案，未違反都市計畫使用分區用途者，基於施政一體及設立許可作業流程時間之考量，其後之建造執照申請案，得依原設立許可核准時之都市計畫狀況審核發照」；第一條規定：「掛號申請建造執照，或變更設計之案件，於處理程序未終結前，該地區公告實施容積管制，分別適用原建照申請時之法令或就原核准事項變更情況逐項審核」（原審卷第六十至六十三頁）。而本件開發案係板橋市「市八」市場預定地之新建案，早經台北縣政府於七十七年四月二十八日核准，有台北縣政府七十七年四月二十八日七七北府工都字第八０五八二號函影本在卷可稽（見本院第一卷第七十二頁），依上述修訂之建造執照處理原則規定，仍依原設立許可核准時之都市計畫狀況審核發照而適用原申請時有關容積率之法令。而倘嗣後合併其他地號土地時，合併之部分應依容積管制規定計算可建樓地板面積，並併原申請基地計算總樓地板面積及樓層，有台北縣政府八十九年十月二十四日八九北府工建字第二六五七五三號函（本院第一卷第一九二頁）、及九十一年三月八日北府工建字第九一００九０八六三號函（本院第二卷第三十一頁）各一份在卷為憑，是以本件系爭國有三筆土地可不受八十六年八月十五日實施容積管制之限制已堪認定。
２、被上訴人雖稱上訴人將「整體規劃完成」修正為「整體規劃，分期分區闢建」，即須重新公告，依內政部八十九年六月一日台八九內營字第八九八三五六五號函認為若重新公告，容積率計算應依現行容積管制實施，故系爭三筆國有土地即應受新容積率之管制云云，然上開函示之前提為重新公告，然內政部九十年十二月二十五日台九十內營字第九０六七七七四號函業答覆本院，明確表示：已獲准獎勵投資案件，投資人申請獲准變更事業計畫由「整體規劃完成」修正為「整體規劃，分期分區闢建」，無須重新辦理公告等語，有上開函件在卷可稽（本院第一卷第一八八、一八九頁），是以本件系爭協議書苟須分期分區興建，亦無被上訴人所指系爭三筆國有土地應受新容積率管制之問題。
３、按容積率係指一定面積之基地可以興建之樓地板面積之比率，容積率所管制者，乃樓地板之面積，而非樓層數。而本件系爭五筆私有土地之面積僅一二八平方公尺，而坐落於台北縣板橋市○○段由上訴人所承租系爭三筆國有土地之面積共二四四五平方公尺（見本院第一卷第八十一頁台北縣板橋市公所公告），前者僅為後者之百分之五，影響容積率甚小。且上訴人於八十八年三月二十六日依板橋市公所之公告，申請興建地下二樓地上十二樓之大樓，第一期不含系爭五筆私有土地，樓地板面積共二三、五二七．九四平方公尺，第二期為第地上四層包括系爭五筆私有土地，樓地板面積為六０六．六六平方公尺，二期合計樓地板面積二四一三四．六平方公尺（本院第二卷第四十七至五十頁）；至於上訴人於九十一年四月間所申請者，則為地下四樓地上十四樓之大樓，樓地板面積共二六、九八三．九六平方公尺（本院第二卷第五十一至五十四頁），雖一次興建完成之設計較八十八年三月二十六日分期分區所申請之樓地板面積多出二八四九．三六平方公尺，然分期分區之申請始終未經核准，為兩造所不爭執，並有台北縣政府九十年九月二十日九十北府城更字第三四五一三五號函可稽（本院第一卷第六十一至六十二頁），是以本件即無分期分區開發，不符系爭協議書之原意之疑慮，況本案因於本院言詞辯論終結前，業已取得用地，而可以整體規劃、一次興建完成，有台北縣政府九十一年五月九日北府更字第０九一０二二五九九三號函在卷可稽（本院第二卷第九十頁），且經修訂契約後，本案確可興建地下四層、地上十四層之大樓，有台北縣板橋市公所九十一年六月十二日北縣板建字第九一００三七二００號函可稽（本院第二卷第八十七至八十九頁），準此本件即無被上訴人所指不能興建「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」之情事。
４、末查，被上訴人主張解除系爭協議書之時，是否有不能興建「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」之情形？被上訴人係於八十八年四月七日以存證信函通知上訴人，主張系爭協議書之執行，因無法合併私有土地，而無法取得建築執照，故依協議書第十一條解除契約，有上開存證信函可稽（原審卷二十六至三十頁），惟觀諸系爭協議書全部內容，並未限定取得建築執照之時間，而上訴人與訴外人台北縣政府間之投資契約書第七條，僅約定「乙方（即上訴人）公共設施用地全部取得後三個月內申請建築執照。」並無取得土地之最後期限，有投資契約書（本院第一卷第八十三頁）可稽，及台北縣政府九十年九月二十日九十北府城更字第三四五一三五號函述甚明（本院第一卷第六十一至六十二頁），況依兩造間之系爭協議書第二條約定「私有土地由乙方（即上訴人）協助甲方（即被上訴人）與該私有土地所有權人進行洽商合建或購地事宜，其所需款項由甲方負擔，」（原審卷第十一頁）則兩造係約定，由被上訴人負責取得系爭五筆私有土地所有權人之同意使用或出賣，今被上訴人竟以其應負責之未定期限之事由，主張系爭協議書無法完成而解除契約，誠屬無據，雖本件投資案經上訴人申請台北縣政府代為收買系爭五筆私有土地後，經台北縣政府召開多次協調會仍無法達成共識，然因當初台北縣政府與上訴人間之投資契約書未定取得私有土地之最後期限，故台北縣政府始終未對上訴人主張解除契約，上訴人亦因尚未能取得系爭五筆私有土地之使用權而「持續」申請變更為分期分區開發，業經台北縣政府九十年九月二十日九十北府城更字第三四五一三五號函述甚明（本院第一卷第六十一至六十二頁），是以被上訴人於八十八年四月七日表示解除系爭協議書時，系爭協議書並非處於確定不能執行之狀態甚明，況被上訴人亦未另定期限要求上訴人於一定期限內取得系爭五筆私有土地之使用權（姑不論依系爭協議書約定，應由被上訴人進行洽商合建或購地事宜），又系爭協議書亦未約定該系爭大樓之樓地板面積，故雖嗣後取得系爭五筆私有土地之使用權後，系爭五筆私有土地應受新實施之容積率限制，然因仍能興建系爭協議書所定「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」之大樓如前述（二）３所論，是以被上訴人於八十八年四月七日以不能興建「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」為由，主張解除契約，即非有據，其以契約業經合法解除為由，請求上訴人返還保證金，即非可採。
（三）系爭協議書第二條第二項規定：「前項私有土地之洽商合建、購地、或申請台北縣政府代為收買等情事，如甲方（即被上訴人）認定條件過苛或未能有效解決私有土地上地上物之佔用爭議，或曠日廢時，不合成本效益時，甲乙雙方合意以協商方式尋求本合作開發協議書之對策，在此情形下，乙方不得據此向甲方請求任何名義上之賠償或補償。」其意雖係指在被上訴人認為條件過苛或未能有效解決私有土地上地上物之佔用爭議，或曠日廢時，不合成本效益時之處理方式，然其處理方式係兩造雙方合意以協商方式尋求本合作開發協議書之對策，而非終止或解除契約，否則以系爭協議書之全貌觀之，該協議書第十一條既已明定被上訴人有權決定解除契約之情形，即難謂如被上訴人所言因本開發案為被上訴人當時公司總經理親戚所引薦而不便於契約明定解除或終止契約，倘於此系爭協議書第二條第二項之情形亦可解除契約，實應以明文定之，是以所謂「以協商方式尋求本合作開發協議書之對策」，參諸系爭協議書之附件，應係指上訴人願意體諒當時情況而願意降低分配比例或以價格相互找補或協商如何規劃一次興建或協商私有土地如何以分期分區方式興辦等方式，而條文所指「在此情形下，乙方不得據此向甲方請求任何名義上之賠償或補償。」其意即係指協商結果後，因勢必有損上訴人之權益，故明定上訴人不得因協商之結果受損而向被上訴人請求任何名義上之賠償或補償，而非指解除契約後不能請求賠償或補償。
１、查被上訴人於其認為「曠日廢時」時，未通知上訴人協商解決之道，即委任律師以「曠日廢時」為由，以八十八年三月二十六日台中郵局第三○八八號存證信函催告上訴人「於函到五日內前來協商終止合作開發事宜」（原審卷第二十至二十三頁），嗣於八十八年四月七日以台中郵局第三五八四號存證信函通知上訴人解除契約（原審卷第二十六至三十頁），顯均不合系爭協議書第二條第二項規定之意旨。
２、次查被上訴人八十八年三月二十六日存證信函雖指「曠日廢時，不合成本效益」，然迄本院言詞辯論終結之日止，被上訴人僅徒言時空背景不同，始終未具體說明如何「不合成本效益」，且參以上訴人係早於七十八年六月二十六日即向台北縣板橋市公所取得系爭投資案之第一優先權（原係以三陽建設股份有限公司甲○○名義取得，八十年一月十四日申請變更為上訴人個人名義），有台北縣政府九十年九月二十日函附附件十二之板橋市八市場用地申請投資過程在卷可稽（本院第一卷第一三七、一三七頁），且於七十七年七月十九日台北縣板橋市公所公告（本院第一卷第八十一頁）之時，上訴人當即知須自行取得系爭五筆私有土地之使用權，竟拖至八十六年五月二日與被上訴人簽訂系爭協議書時均尚未取得系爭五筆私有土地之使用權，況被上訴人亦自認此投資案上訴人曾與三陽公司合作開發，拖延甚久（本院第二卷第五十八頁），又參諸系爭協議書第三條亦載明「乙方（即上訴人）於簽署本協議書前就『板市八市場用地』曾先後與「三陽工業」及「林世明」簽署相類似之共同合作開發協議書，為此乙方承諾前述開發協議業經乙方合法終止或解除．．．前項乙方與林世明間解除合作開發協議之解約金在不超過新台幣三千萬元以內之額度內，甲方（即被上訴人）同意代乙方墊付．．．」（原審卷第十二頁），被上訴人亦清楚上訴人曾與他人合作開發而未成功，是以以被上訴人係股票上市之建設公司，焉有不知上訴人係於七十八年六月間即已取得『板市八市場用地』之第一優先權？當知此投資案會拖延相當時日，然被上訴人竟於八十六年五月二日簽訂本協議書後，於未滿二年之八十八年三月二十六日，即以「曠日廢時」為由主張解除契約，相較之七十八年至八十六年之八年期間，顯難認未滿二年之期間非在被上訴人預期拖延之時間內。
３、綜上，姑不論系爭協議書第二條第二項並無被上訴人得解除契約之約定如上述，且亦難認八十八年三月二十六日被上訴人表示協商終止契約，或八十八年四月七日表示解除契約時，有「曠日廢時，不合成本效益」之情事。是以被上訴人以系爭協議書第二條第二項主張解除契約，亦非有據。
四、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人之解除契約並不合法，自屬可信，被上訴人主張兩造間之系爭協議書業經解除，為不足採。從而，被上訴人本於解除契約，回復原狀之法律關係，請求上訴人給付二千萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付二千萬元及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造有關被上訴人是否違反約定，未以每坪二五八、二六萬元收購系爭五筆私有土地，係以不正當行為阻止條件之成就一事，因本院既已認定被上訴人主張解除契約時，並無系爭協議書第十一條所指無法興建「地下三層、地上十四（含）層以上最大建築容積之大樓」之情事如理由三（二）所述，是以兩造之此部分主張及其他攻擊防禦方法即與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十一年九月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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