裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2890號民事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第2890號原告 徐益琳 訴訟代理人 黃國偉 律師
林元浩 律師被告 袁慧芬 訴訟代理人 林亮宇 律師
王雲玉 律師上列當事人間請求認抵押權不存在事件，本院於民國110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示土地及建物，由臺中市豐原地政事務所於民國一百零七年十月十八日以 豐普登 字第○九九五四○號收件，同年十一月二日登記設定擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均對原告不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）為原告所有，而兩造為夫妻，在民國107年間某次爭吵後，原告為安撫被告，便同意被告就系爭不動產為預告登記，並申請印鑑證明交付被告辦理，詎被告未經原告同意，擅自以原告名義簽訂抵押權設定契約書，並私自拿取原告之土地與建物所有權狀、身分證影本及印鑑證明等文件，於107年10月18日向臺中市豐原地政事務所以連件方式辦理預告登記與抵押權設定登記，於同年11月2日完成如附件所示之最高限額抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。惟兩造從未有任何消費借貸之合意與借款之交付，且原告未曾於系爭抵押權設定契約書上簽名，原告實無設定抵押權予被告之意思表示，是系爭抵押權設定之物權行為，自始不成立；又兩造確無消費借貸契約關係，基於抵押權從屬性，系爭抵押權失所附麗而不存在，然系爭抵押權登記已妨害原告所有權，爰依民法第
767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：（一）確認被告就原告所有系爭不動產，臺中市豐原地政事務所於107年10月18日以豐普登字第099540號收件，同年11月2日登記設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250萬元之最高限額抵押權暨所擔保之債權均對原告不存在。（二）被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：91年間購買系爭不動產時，原係規劃夫妻共有，然因由原告主導而登記為原告所有，復因當時夫妻感情和睦，被告未予爭執。惟長年來被告為原告墊付諸多款項，包含91年10月15日被告銀行定存解約為原告墊付系爭不動產價金50萬元，94年11月21日、95年2月13日被告以現金為原告代墊9萬9,000元、1萬0,510元、10萬元房貸，101年3月
7日被告委由訴外人 曾盛桐 匯款94萬8,500元至原告中國信託銀行帳戶、101年3月8日被告現金存入12萬4,524元至原告上開帳戶為原告償還房貸，107年1月26日被告借款70萬元予原告，迄至107年1月26日止至少有248萬2,534元係原告積欠被告之款項，原告卻遲未清償，又經被告發現原告擅將系爭不動產向臺中市潭子區農會貸款360萬元，兩造方討論如何處理，原告乃同意以系爭不動產設定250萬元抵押權予被告，作為清償被告墊付款項之擔保，原告並將系爭不動產權狀正本、印鑑、印鑑證明等交付被告辦理預告登記與系爭抵押權登記，故系爭抵押權設定係出於原告之同意，原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。原告主張其與被告間並無消費借貸關係，被告擅將系爭不動產設定系爭抵押權，妨害原告對系爭不動產之所有權，故系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。從而，原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開法條之規定並無不符，自為法之所許，先予敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院號28年上字第11號、42年台上字第170號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告起訴主張被告就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告辯稱兩造間有消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定係出於原告同意，則依上述說明，即應由被告就消費借貸關係存在之借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證責任。
（三）被告辯稱自91年購買系爭不動產以來，被告即陸續為原告墊付諸多款項，迄至107年1月26日止至少有248萬2,53
4元係原告積欠被告之款項，原告卻遲未清償，經兩造討論後，原告乃同意以系爭不動產設定250萬元抵押權予被告，作為清償被告墊付款項之擔保等語，並提出被告華僑銀行（已被花旗銀行併購）綜合存款存摺封面及內頁、原告中國信託銀行房貸帳戶94年11月21日、95年2月13日、
101年3月8日之繳款收據、原告中國信託銀行存摺封面及內頁、被告及原告之花旗銀行存摺封面及內頁等影本為證（見本院卷第81至96頁）。惟查，被告縱有於91年10月15日將其華僑銀行定存50萬元解約，亦無從證明有將該款項借貸予原告；至原告中國信託銀行房貸帳戶94年11月21日、95年2月13日之繳款收據，則無從證明係被告以現金繳納各該款項；其餘部分，原告雖不否認有於101年3月
7日收受曾盛桐匯入之94萬8,500元，及被告有於101年
3月8日將現金12萬4,524元存入原告中國信託銀行帳戶，被告復於107年1月26日轉帳70萬元至原告花旗銀行帳戶，然並無從由該帳戶之存入或匯款記錄，即推論出兩造間有被告抗辯之借貸關係存在，況關於交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，是被告所舉證據並無法證明兩造間有所述之借貸關係存在，已難為有利於其之認定。
（四）又證人即兩造女兒 徐紫芸 固於本院具結證稱：系爭不動產登記我父親（即原告）名下，我知道系爭不動產有設定最高限額抵押權250萬元給被告一事，因為父親有欠阿姨及被告債務，所以父親同意設定抵押權保障被告及阿姨的權利，談設定抵押權時我在場，當時還有4個阿姨、被告、
1個舅舅、爺爺奶奶及外婆、父親、哥哥和我，共12個人在場，討論父親欠阿姨債務處理的方式，沒有設定抵押權給阿姨是因為由被告跟阿姨處理，我知道父親欠阿姨約10
0萬，欠母親（即被告）約250萬，這是12個人在場討論時我知道的，阿姨是一次性轉帳，母親250萬是陸續的，父親拿250萬元的用途我不清楚，父親有同意設定抵押權給被告，之後母親有經父親同意辦抵押權設定，因為父親有事去上班，印鑑證明是父親去辦的。12個人討論的日期是107年10月18日，討論及辦理抵押權設定是同一天，討論完後先去戶政事務所辦理印鑑證明，在去地政事務所辦理抵押權設定，剛到地政事務所不久父親就說要去上班。我只知道父親欠母親250萬元，12個人開會討論時我聽到的，開會前母親有跟我說父親欠母親錢，但母親沒有說金額多少等語（見本院卷第140至144頁），惟證人於原告訴訟代理人詢問「你有明確聽到父親同意設定抵押權，還是同意設定預告登記」時，表示：父親賣房子時會優先通知母親，另外賣房子的錢會先還給母親，這兩個父親都是同意的等語，則證人證述原告欠被告錢乙節均係聽被告轉述，兩造間是否確有消費借貸關係，仍非無疑。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，以有債權存在為前提，若其債權不存在時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。查被告不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，惟系爭抵押權登記仍存在，對所有人所有權之行使自有妨害，是原告依民法第76
7條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權均對原告不存在，及被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年2月18日
民事第一庭法官廖欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月18日
書記官顏嘉宏附表：
（土地）┌─┬────────────────┬─┬────┬────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬───┤├────┼────┤│號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│100,000│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┤分之380││1│臺中市○○○區○○○段│582││3447.79││└─┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴────┘（建物）┌─┬───┬────────┬─────┬─────┬────┐│編││基地坐落│主要用途、│建物面積（│權利範圍│││建號├────────┤主要建材及│平方公尺）│││號││建物門牌│房屋層次│││├─┼───┼────────┼─────┼─────┼────┤││臺中市│臺中市豐原區東湳│住家用、鋼│層次面積：│全部│││豐原區│段582地號│筋混凝土造│84.95│││1│東湳段├────────┤、第20層│附屬建物（││││675建│臺中市豐原區圓環││陽台）面積││││號│北路2段137號20││：10.56│││││樓之1││││└─┴───┴────────┴─────┴─────┴────┘附件：
┌──────┬──────┬────┬───┬────┬──────┬────┐│不動產標示│登記日期│登記字號│權利人│擔保債權│債權額比例、│擔保債權││││││總金額（│擔保債權種類│確定期日││││││新臺幣）│及範圍││├──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼────┤│臺中市豐原區│107年11月2日│豐普登字│袁慧芬│250萬元│全部、借款│137年10││東湳段582地││第099540││││月17日││號土地││號│││││├──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼────┤│臺中市豐原區│107年11月2日│豐普登字│袁慧芬│250萬元│全部、借款│137年10││東湳段675建││第099540││││月17日││號建物││號│││││└──────┴──────┴────┴───┴────┴──────┴────┘