裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第952號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第952號上訴人即被告 張智傑 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度重訴字第11號，中華民國103年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第9175號、102年度偵字第9552號、102年度偵字第9553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張智傑未經許可寄藏空氣槍，暨所定執行刑部分，均撤銷。
張智傑未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、張智傑前於民國96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度上訴字第408號判決處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元，經最高法院以97年度台上字第2268號判決駁回上訴而告確定，於100年7月22日因縮短刑期假釋出獄，甫於101年11月17日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢。竟猶不知悛悔，知悉可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自寄藏、持有，竟基於寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，於
102年1月、2月間某日，在新北市新店區某處，受 張丹鴻 之託保管具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放於新北市○○區○○街○○號7樓居所。
後於102年8月14日下午2時30分許，經張智傑同意後，前往張智傑上揭新北市○○區○○街○○號7樓居所執行搜索，而扣得前揭具殺傷力之空氣槍1支。
二、案經內政部警政署刑事警察局、基隆市警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判範圍：㈠按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條、第359條定有明文。
㈡本件檢察官起訴之際，共起訴被告涉犯3罪，即⒈毒品危害
防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因；⒉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之制式子彈45顆；及⒊槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝三罪，並認其中⒈與⒉兩罪，為刑法第55條之想像競合犯（見起訴書第4頁）。
㈢檢察官所起訴之上揭3罪，經原審審理後，認被告成立3罪
，即⒈毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；⒉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之制式子彈45顆；及⒊槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之槍枝三罪。並認其中⒈與⒉兩罪，為刑法第55條之想像競合犯，而判處被告有期徒刑4年6月，⒊之部分，則判處被告有期徒刑3年6月。
㈣原審判決後，檢察官並未上訴，被告原雖係全部提起上訴，
然於本院審理期日及判決前，已表明撤回該毒品危害防制條例及寄藏制式子彈部分之上訴，此有撤回上訴聲請書及刑事陳報狀各一份在卷可稽（見本院卷第66頁、被告103年6月17日刑事陳報狀），是該二部分自非本院審判範圍。
㈤從而，本院審判範圍係原審判處被告違反槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之槍枝罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑
定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。本件卷內之內政部警政署刑事警察局102年10月
3日刑鑑字第0000000000號鑑定書屬檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該等鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，應具有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告張智傑對於於前揭地點查獲扣案空氣槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）之情，固予承認，然矢口否認有何未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱對於槍枝是否具殺傷力有所疑義，且被告主觀上亦不知槍枝具有殺傷力云云。查本件被告於102年1月、2月間某日，在新北市新店區某處，受張丹鴻之託，保管具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放於新北市○○區○○街○○號7樓居所，嗣於102年8月14日下午2時30分許，經被告同意後，前往被告上揭新北市○○區○○街○○號7樓居所執行搜索，而扣得前揭具殺傷力之空氣槍1支等情，業據其自承在卷（見本院卷第40頁），並有臺灣新北地方法院搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見102年度偵字第9175號卷第12頁至第16頁、第18頁至第23頁），及空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案為證，此情已足認定，從而，本件所應審究者，乃：㈠該扣案空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）是否具有殺傷力，若是，被告主觀上是否知悉此事。㈡被告是否構成自首。
二、經查：㈠空氣槍之殺傷力部分：
⒈扣案空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經送往具
有專門鑑定槍枝殺傷力與否之內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.981mm，重量0.881g）最大發射速度為143公尺/秒，計算其動能為9.00焦耳，換算其單位面積動能為32.0焦耳/平方公分，已足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力等節，此有該局102年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽。且該鑑定書於相關說明部分註明並說明：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層」等語（見102年度偵字第9175號卷第118頁至第121頁），是以本件扣案空氣槍單位面積動能為32.0焦耳/平方公分觀之，扣案之空氣槍確具殺傷力。
⒉再本院於準備程序中，發函確認內政部警政署刑事警察局有
關扣案空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）各次試射結果，經該局函覆以該空氣槍共試射3次，單位面積動能為分別為31.6焦耳/平方公分、32.0焦耳/平方公分及31.6焦耳/平方公分，此有該局103年5月5日刑鑑字第0000000000號函文一份在卷可稽（見本院卷第50頁），以該局3次試射結果，該空氣槍之面積動能均接近或係32.0焦耳/平方公分觀之，足認該空氣槍之單位面積動能當確係前述內政部警政署刑事警察局102年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書所述之內容。
⒊綜上，本件扣案空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）確有殺傷力，此情已足認定。
㈡被告受寄空氣槍時，就該空氣槍已有殺傷力之主觀犯意部分：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有空氣槍罪，須
以行為人對其所持有空氣槍具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，自信為無殺傷力之槍枝而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻却故意，不成立該罪，最高法院著有99年度台上字第7703號判決可參，是本件應審酌被告是否具有對其所持有空氣槍具有殺傷力之主觀犯意。
⒉本件被告於本院審理中，雖否認知悉扣案空氣槍1支（槍枝
管制編號：0000000000號），然其於原審已多次承認此部分犯行（見原審卷第13頁背面、43頁背面、67頁背面、80頁背面），以被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有自動步槍罪案件，並經本院以97年度上訴字第408號判處有罪，且經最高法院以97年度台上字第2268號判決駁回上訴（見卷附本院被告前案紀錄表）觀之，被告對承認槍彈有殺傷力之犯罪事實及效果，顯然知之甚詳。被告於知悉承認槍彈有殺傷力之犯罪事實及效果後，仍多次於原審中自白此部分犯罪，復從未主張在原審準備程序、審理中，有何遭原審法官以不正方法取供之情，足認被告當有認知受既張丹鴻而保管之空氣槍1支，確可能具有殺傷力。
⒊況本件依被告所述，張丹鴻於101年12月至2月間，共交付
被告第一級毒品海洛因磚3塊（驗餘淨重共計1055.34公克，純質淨重共計776.81公克，此部分經原審判決被告有罪後，被告於本院審理中撤回上訴而確定）、具殺傷力之制式子彈45顆（此部分已如前述，被告同已撤回上訴）及本件扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）觀之，被告當知張丹鴻所交付之物品非屬合法之物；且參以被告係先於
101年12月受寄制式子彈45顆後，再於102年1、2月間受寄本件扣案空氣槍，則被告當更可能認知張丹鴻所交付本件扣案空氣槍具有殺傷力。
⒋至被告另辯稱張丹鴻同時交付2把不具殺傷力之空氣槍，顯
見被告並無主觀犯意云云。然張丹鴻所交付2把不具殺傷力之空氣槍中，其中1把空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），固不具殺傷力，然經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，單位面積動能仍達17.9焦耳/平方公分（見102年度偵字第9175號卷第118頁至第121頁），顯見仍有一定破壞力，至另1把空氣槍，經基隆市警察局槍枝初步檢視後，雖單位面積動能仍達16焦耳/平方公分（見102年度偵字第9175號卷第35-36頁基隆市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表），然試射結果，亦對鋁板產生一定破壞力（見102年度偵字第9175號卷第36頁），顯見張丹鴻同時交付2把不具殺傷力之空氣槍雖不具槍砲彈藥刀械管制條例中之殺傷力程度，但仍有相當破壞力，並非毫無破壞力，則當不能以該2把空氣槍因未到實務認定具殺傷力之單位面積動能達20焦耳/平方公分，反推被告受寄扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）時，不具該空氣槍有殺傷力之主觀犯意，是被告此點所辯，同不足採。
⒌綜上，被告受寄扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：00000000
00號），顯有該空氣槍具有殺傷力之主觀犯意，此情同足認定。
㈢被告是否符合自首部分⒈按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，即足當之（最高法院72年台上字第641號判例參照）；又刑法第62條所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限（最高法院99年度台上字第7589號判決參照）。
⒉經查，本件偵查機關早已於102年8月12日向臺灣新北地方
法院法官取得對被告之搜索票，此有臺灣新北地方法院法官所開立之搜索票2份在卷可稽（見102年度偵字第9175號卷第12、18頁），顯見偵查機關早於102年8月12日之前，即已鎖定被告可能犯罪。至該搜索票主要雖認被告涉犯毒品危害防制條例案件，然除搜索票中有另載明「不法事證」觀之，偵查機關顯認為被告可能另涉毒品案件以外之他罪。
⒊又被告就本件扣案空氣槍空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000
000000號），係於102年8月14日14時30分，經被告同意搜索後，在被告位於新北市○○區○○街○○號7樓居所查獲（見102年度偵字第9175號卷第13-16頁），斯時，偵查人員既如前述已掌握被告可能有犯罪嫌疑，當日嗣後之16時30分，偵查機關並持前述臺灣新北地方法院法官之搜索票至被告租屋處之臺北市○○區○○街○○○號3樓315室搜索後得制式子彈45顆（見102年度偵字第9175號卷第19-24頁，此制式子彈部分如前所述，被告已撤回上訴），則偵查機關人員人員於102年8月14日14時30分，經被告同意後始搜索被告位於新北市○○區○○街○○號7樓之居所，並查獲本件扣案空氣槍，當認已掌握被告可能有犯罪嫌疑，足認被告並非自首。
⒋綜上，本件被告非屬自首，此情同足認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可寄藏具有殺傷力之槍枝罪。公訴意旨雖以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪云云，惟被告自承：前開槍枝係張丹鴻所寄放，之後再聯絡取回，並未約定如何處理等語（見原審卷第82頁背面），況卷內亦查無被告係為自己所有意思而持有前開空氣槍之相關證據，故僅能認定被告係基於為他人保管之意而收受前開空氣槍，而應論以寄藏槍枝之罪，此部分公訴意旨容有誤會，惟因所犯均為相同之法條，自毋庸變更起訴法條。㈡被告持有前揭空氣槍之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。
㈢被告前於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院
以97年度上訴字第408號判決處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元，經最高法院以97年度台上字第2268號判決駁回上訴而告確定，於100年7月22日因縮短刑期假釋出獄，甫於101年11月17日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣再被告持有之空氣槍雖具有殺傷力，然僅有一把，且單位面
積動能為32.0焦耳/平方公分，卷內復無被告持該空氣槍為其他犯罪所用之證據，足認其危害程度尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，就被告所犯之罪減輕其刑。
二、撤銷改判之理由：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告持有之空氣槍情節輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，就被告所犯之罪減輕其刑，已如前述，原審未予依該條項減輕其刑，尚有未洽。是被告就本件上訴理由之槍枝無殺傷力、被告欠缺犯罪故意、被告符合自首規定等，固如前述並無理由，然就認本件被告持有之空氣槍情節輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，予以減輕其刑部分，則有理由，應由本院撤銷原判決關於被告未經許可寄藏空氣槍之部分，並自行改判。又原判決既已部分經本院撤銷，則原判決原所定執行刑部分，自無從維持，應併予撤銷。
三、科刑部分㈠爰審酌被告持有空氣槍對社會所生之危害程度、暨其高中肄
業，仍有家庭成員待撫養等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
㈡扣案具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）
，以及具殺傷力之制式子彈30顆，屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年6月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國103年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。